文章选入《国际法学论丛》（第四卷），中国方正出版社2005年11月。作者感谢william威廉亚洲官方法学院蔺翠牌教授、张旗坤副教授、北京交通大学文法学院赵哲伟博士、北方工业大学文法学院田晓云教授的修改建议与无私的帮助。）
摘要：中国加入WTO以后，在经济全球化迅猛扩张的浪潮下，中国的反倾销立法应当适应全球化发展的大趋势，学习、借鉴、吸收甚至移植国外及国际相应立法的成功经验，加强同国际立法接轨，依照国际惯例行事。依此前提，笔者以《WTO反倾销协议》、欧盟反倾销法、美国等国家反倾销法的立法宗旨和法律条文为参照，分析了中国现行反倾销法存在的不足，并针对不足之处提出了自己的修改建议。
关键词：经济全球化；世界贸易组织；反倾销法；立法完善
一、引言
经济全球化对法律产生了前所未有的影响，不仅表现为对国际法的影响，也包括对各国国内法的影响。首先，经济全球化必然要求在法律制度、尤其在国际经济法规则上，尽可能多地采取全球统一的规范，〔1〕（p12）使得越来越多的法律现象进入经济全球化过程。世界贸易组织（WTO）及其规则是经济全球化对国际法产生影响的典型。其次，经济全球化对国内法的影响，通常是指对投资法、金融法、知识产权法、税法、商事仲裁法、海事组织法、反倾销法等的影响。实质上，经济全球化对国内法的影响是通过WTO多边贸易体系加以表现的。WTO体系的核心是经大多数贸易国家谈判签字并经各自国会批准的WTO协议，这些协议是国际商务的基本法律规则。它们约束各成员国政府为了共同的利益把各自的贸易政策限制在协议范围之内，WTO还定期审议各成员国的贸易政策，对各成员国的贸易体制进行监督并协调和解决贸易争端。
经济全球化对中国的影响是显而易见的。只要中国的对内改革要继续深化，对外开放要继续扩大，就必须顺应时代潮流，把握经济全球化带来的机遇，回应经济全球化产生的挑战。在中国，立法既受到国内条件的制约，也受到国际因素的影响。在国内方面，社会主义市场经济体制的建构，政治体制和法律制度的改革等，都将制约中国的立法发展。在国际方面，知识经济的浪潮，信息技术的推广，科技革命的深化，特别是全球化时代的到来，都将对中国立法发展产生巨大的冲击和强烈的震撼。
经济全球化对中国国内法的影响或者压力，主要表现为中国的立法如何适应全球化发展的大趋势，学习、借鉴、吸收甚至移植国外立法和国际立法的成功经验，在商贸、经济、民事立法方面更加注意同国际立法接轨，依照国际惯例行事。本文在经济全球化的背景下，参照WTO反倾销规则及国外反倾销立法经验与立法内容，探讨中国反倾销立法不足及其完善的问题，以期抛砖引玉。
二、中国反倾销立法的现状
现行立法涉及反倾销的法律法规主要有：2004年7月1日实施的《对外贸易法》第41、42条，2004年修订后的《反倾销条例》（以下简称《2004条例》），由原外经贸部根据2001年《反倾销条例》制定的《反倾销调查立案暂行规则》、《反倾销调查实地核查暂行规则》、《反倾销调查抽样暂行规则》、《反倾销问卷调查暂行规则》、《反倾销调查信息批露暂行规则》、《反倾销调查公开信息查阅暂行规则》、《反倾销价格承诺暂行规则》、《反倾销退税暂行规则》、《倾销及倾销幅度期中复审暂行规则》、《反倾销新出口商复审暂行规则》，有商务部制定的《反倾销产业损害调查规定》，有最高人民法院制定的《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》（以下简称《最高人民法院2002年35号解释》）。我们应当看到，我国反倾销立法从无到有、从不完善到相对完善，其反倾销体制与WTO规则日趋一致，取得了长足的进步，〔2〕（p920）其成就是不能忽视的。〔3〕（p81-82）但中国反倾销立法的历史不长，其反倾销规则与国际反倾销体制相比仍处于起步阶段，〔2〕（p920）仍存在诸多不足，兹举数例。
1. 在倾销的确定方面。
《2004条例》第3条规定：“倾销，是指在正常贸易过程中进口产品以低于其正常价值的出口价格进入中华人民共和国市场。”该条为借鉴《WTO反倾销协议》第2条第1款之规定，但该条例及《立案规则》等均未解释何谓正常贸易过程。这一缺漏显然给反倾销调查当局确定倾销带来某些法律障碍，如：（1）低于成本的销售、在非市场经济下的销售或政府控制价格的销售是否视为发生于正常贸易过程中的销售？〔4〕（p267）（2）调查当局无视低于成本的销售而认定的正常价格，对证据的数量、质量及由此做出的决定将产生怎样的影响？（3）由于《2004条例》对“正常贸易过程”的表述模糊不清，可能导致被申诉方以此为借口，主张其贸易发生于非正常贸易过程中，从而对调查当局的决定提出质疑。
关于出口价格，《2004条例》第5条规定按3种方法来确定，即按产品的实际支付价格或应当支付的价格确定；无上述价格或上述价格不可靠时，以首次转售给独立购买人的价格推定的价格为出口价格；如果该进口产品未转售给独立购买人，或未按进口时的状态转售，则以商务部根据合理基础推定的价格为准。该条规定存在如下问题：（1）《2004条例》并未解释“应当支付的价格”，也未规定“应当支付的价格”如何确定、确定时考虑哪些因素及为何要考虑这些因素等；（2）确定价格的“合理基础”模糊不清；（3）《2004条例》对推定的规则、方法及标准未予以明确解释。
在关于正常价值与出口价格的比较方面，《2004条例》第6条第2款对如何具体按照“公平、合理”的方式进行比较以及对各种“可比性因素”，如包装费用、运输费用、保险费用、仓储费用、佣金以及港口费用未予规定。〔5〕（p44）同时，《2004条例》对贸易水平、贸易时间、销售条件与因素未予考虑。另外，这种价格比较也会受到汇率的影响，我们将如何应对？〔4〕（p272）若对这些不予完善，其终裁决定必将受到被申诉方与其他WTO成员的质疑。
2.关于损害的认定方面。《2004条例》第8条仅列举了“在确定倾销对国内产业造成损害时，应当审查的五种因素”，与《WTO反倾销协议》规定的15种经济因素相差甚远。而对于“损害威胁的确定”仅指出“应当依据事实，不得仅依据指控、推测或极小的可能性”。至于应当依据的“事实”以及调查机关在做出有关存在实质损害威胁的决定时应当考虑的有关因素，《2004条例》并未列举。〔3〕（p85）这样的规定，存在着以实质损害替代实质损害威胁的嫌疑，但我们清楚地知道：前者的存在根本不能取代后者。从《2004条例》及中国反倾销实践来考察，在存在实质损害、实质损害威胁、对建立国内产业造成实质阻碍的确定方面，尚无各自独立的标准。换个角度讲，调查当局在考虑反倾销立案时，往往要求同时满足实质损害已经发生且存在继续倾销的可能性，这就无形中将实质损害威胁、对建立国内产业造成实质阻碍的调查抹杀了。
3.在司法审查的规定方面。《2004条例》仍不甚明确。如第53条简单规定了对包括终裁、征收反倾销税、追溯征收反倾销税、退还反倾销税以及复审决定不服的，“可以依法提起行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼”。此处没有突出司法审查的重要地位。《WTO反倾销协议》第13条明确规定的司法审查正是为反倾销案件避免行政干预而采取的一项有力措施，表明了世界各国对行政裁决日趋司法化的一种倾向。可否考虑删除“可以提起行政复议”？此外，反倾销司法审查的级别管辖、地域管辖以及提起司法审查的主体是谁，《2004条例》未作规定，《最高人民法院2002年35号解释》虽有所弥补，但也存在某些倾向性问题未显公允。
三、中国反倾销立法的完善建议
借鉴《WTO反倾销协议》、欧盟反倾销法、美国等国家反倾销法的立法经验与立法内容，中国反倾销立法之修改和完善，可以从以下几方面入手：
一是完善倾销的认定规定。
首先，正确区分正常贸易过程与非正常贸易过程。在出口商与进口商有明显关联关系（如母子公司、总分公司之间）或双方有补偿安排的情况下，因价格带有补偿性质或转移的性质，该贸易过程不能认定为正常贸易过程。将低于成本的销售界定为非正常贸易过程，〔4〕（p267）即规定：在出口国国内市场上同类产品的销售价格低于每单位生产成本加管理费、销售费和一般费用，属于非正常贸易。另外，政府控制价格的销售亦属于非正常贸易过程中的销售。这样才符合WTO对法规透明度的要求。
其次，对出口价格的规定也应加以完善。主要包括：明确规定对“应当支付的价格”的确定应以存在的合同条款为依据，综合考察生产成本、关税、税收及所获利润等因素；〔6〕（第2条第4款）对出口价格的三种确定方法应按照顺序依次进行，以求有的放矢而节约成本。同时，应对推定价格的合理基础、推定的规则、方法及标准进行补充，以增加透明度。
最后，具体、详细地规定正常价值与出口价格进行“公平、合理”比较的方法，特别对各种可比性因素的调整项目，如运输费用、保险费用、搬运费用、包装费用、港口费用、信用费用、仓储费用、佣金等〔7〕（第2条第10款）加以规定。对影响价格比较的各种不同因素，包括销售条件的不同、税收的差异、贸易水平的高低、数量和物理性能的不同以及任何表明将会影响价格比较的其他因素，加以规定，并根据案件的具体情况做出适当的调整。〔6〕（第2条第4款）公平的价格比较也受到汇率波动的影响，在进行价格比较时应予以考虑，即：（1）假如在期货市场上出售外币与有关的出口销售有直接联系，则应使用期货销售的外汇汇率；（2）调查中当局应给予出口商至少60天的时间调整其出口价格，以反映调查期间出现的外汇汇率持续的变动。②〔6〕（第2条第4款a项）
二是完善损害的认定规定。首先应比照《WTO反倾销协议》，增加确定倾销对国内产业造成损害时予以审查的因素，如：销量实际或潜在的下降，利润、产量、市场份额、生产率、投资收益、生产设备的利用，影响价格的因素，倾销幅度的大小，对现金流动、库存、就业、工资、增长率、筹措资金或投资能力等方面。〔6〕（第3条第4款）笔者认为，《2004条例》第8条关于“实质损害威胁”的规定应加以补充，特别是对在认定是否构成实质损害威胁时应当考虑的各种因素予以明确，如倾销进口产品进入中国国内市场的大幅增长率，表明进口大量增长的可能性；出口商能改变其生产能力，表明对中国市场有大量增长倾销出口产品的可能性；进口产品价格是否明显压低或抑制中国市场价格；以及被调查产品的存货情况。〔6〕（第3条第7款）〔7〕（第3条第9款）〔8〕（第27条）同时对“实质阻碍国内产业的建立”也应规定相关标准，即倾销损害达到何种程度就算实质阻止国内产业的建立。
三是关于反倾销司法审查制度问题。
首先，司法审查的诉讼主体问题。从《2004条例》第53条和《最高人民法院2002年35号解释》第2条的规定来看，所谓“利害关系人”似乎仅限于反倾销调查申请人、出口商和进口经营商，而对其他各方并未明确列举。笔者认为，有权提起反倾销司法审查的诉讼主体主要有两类：一类是外国利害关系人，应包括所有与反倾销案件有利害关系的出口经营者，即外国生产商、出口商，其中也包括与外国出口经营者利益相一致的国内进口经营者；另一类是国内利害关系人，主要包括中国境内相同或类似产品产量的大部分的生产者。国内利害关系人提起反倾销诉讼的前提是其直接参与了反倾销程序。《最高人民法院2002年35号解释》第2条第2款载明“其他具有法律上利害关系的自然人、法人或其他组织”亦可起诉，应理解为不排除消费者。另外，相同产业的国内生产商的雇员或雇员的代表也可以提起司法审查。因为从“利害关系”角度考察，一个反倾销案件不仅事关该产品的出口商、进口商与国内同类产品产业的利益，而且也同我国各产业部门公会、工会以及消费者密切相关。而在当前我国国内产业与企业法律意识不强、市场本身规范不足的情形下，尽可能地拓宽“利害关系人”的范围则更加有利于尊重和维护各方利益，保护我国市场。
其次，司法审查的管辖法院问题。按照《最高人民法院2002年35号解释》第3条、第5条之规定，反倾销行政案件的被告是做出相应被诉反倾销行政行为的国务院主管部门，因此，一审反倾销案件由被告所在地的高级人民法院或其指定的中级人民法院管辖。由于反倾销调查是技术性强、专业化要求高、程序复杂的工作，对其进行司法审查也是一项艰巨的任务，普通法院处理可能有时间和精力乃至能力上的困难；况且，地方中级人民法院和中央部委地位上、权威上的实际反差在当前的司法体制下，也难免影响国内外当事人对反倾销司法审查的独立性、公正性和准确性的信心。有的学者提出借鉴美国、墨西哥、加拿大的做法，由专门法院管辖，即在北京设立国际贸易法院受理一审，在最高人民法院设立国际贸易审判庭受理二审。〔3〕（p88）笔者以为这种做法值得提倡，因为这样设置的优点在于集中专业法官审理技术性强、影响性较大的反倾销案件，更加有利于实现效率与公正。
再次，司法审查的范围问题。严格来讲，《最高人民法院2002年35号解释》仅规定受理三类反倾销行政诉讼，而对反倾销调查申请做出的不立案调查决定，对“倾销与损害间的因果关系”认定的审查，对中止、拒绝、撤销或终止调查的决定不服提起诉讼的审理及提起诉讼的时效没有做出规定。同时，我国也应该参考欧洲国家的做法，不允许对我国的法律规定提起诉讼，这是对我国法律尊严和国家主权的维护。
四、结论
总之，中国反倾销法所包括的实体法和程序法都还存在立法层次较低的问题：《2004条例》是行政法规，《反倾销调查立案暂行规则》、《损害调查规定》、《最高人民法院2002年35号解释》只是部门规章和最高人民法院的司法解释。对比欧盟和美国等国，反倾销法都处于基本法的行列，法律效力强，由于我国反倾销法律的立法层次不高，将很可能影响调动社会各方面的资源来进行反倾销调查和采取反倾销措施，同时还将影响我国反倾销法律在国际反倾销实践中的地位和作用。因此，笔者建议提升我国反倾销法的立法层次，把我国的反倾销法上升到基本法的位阶。
我国应在符合WTO反倾销法律框架内构筑反倾销体制：一方面，利用贸易组织法应对外国对我国出口产品的反倾销，努力消除外国对我国的歧视性待遇，以促进出口贸易的发展；另一方面，我国应该修改、进一步完善我国的反倾销法，并据此对外国产品在中国的倾销采取措施，以保护我国的民族产业。综上所述，我们必须依据WTO的有关规定修改和完善我国反倾销立法。首先，符合WTO反倾销规则的反倾销法是我国善意履行国际条约、承担国际义务的体现，可以避免因为国内立法与WTO规则不符引发的贸易争端。其次，科学、完善和高度透明的反倾销立法、司法体制有利于树立和维护我国反倾销法律与实践的公正和权威性。其三，明确详尽、易于操作的反倾销法可以促进我国反倾销实践的规范化，以适应可能日益增多的反倾销案件。其四，修改和完善反倾销立法有利于进一步实现反倾销法的宗旨，有效地保护国内市场，维护正常的竞争秩序。最后，它还可以为我国产品打入和扩大国际市场争取更为公平有利的环境，促进我国对外贸易。
注释：
① 有的学者主张终止反倾销法的生命力，以反托拉斯法、反补贴法和保障措施制度取代反倾销法的地位，笔者以为这种因噎废食的做法极不可取。
② 《WTO反倾销协议》规定原则上不予考虑汇率的变动，但存在上述两项例外。
参考文献：
〔1〕赵维田，王海英.评“法律全球化”的呓语[A] .陈安.国际经济法论丛 第四卷[C].北京:法律出版社,2001.
〔2〕Lei Wang and Shengxing Yu.China`s New Anti-dumping Regulations----Improvements to comply with the WTO Rules, Journal of World Trade, Vol.36 No.5 October 2002.
〔3〕沈木珠.中国反倾销立法评价及其完善思考〔J〕.政法论坛.2004(4).
〔4〕Thomas Weishing Huang.The Gathering Storm of Anti-dumping Enforcement in China, Journal of World Trade, Vol.36 No.2 April 2002.
〔5〕张保芬.论倾销的确定及中国倾销确定规定的完善〔J〕.河北法学.2003(4).
〔6〕《WTO反倾销协议》
〔7〕欧盟第384/96号条例
〔8〕乌拉圭反倾销法
