（受中国法学会民法学研究会2008年年会暨庆祝改革开放30年民法学术研讨会组委会指派，尹飞副教授作为小组秘书长协助主持了第二小组“侵权责任法”的讨论，并就侵权责任的归责原则、医疗损害的侵权责任等问题在小组讨论中发言。受第二小组推举，尹飞副教授在大会上发言，汇报了本小组的研讨情况，以下是发言记录。）
2008
年9月20日
14：00-17：00，第二组在复宣酒店多功能厅就侵权责任立法进行了讨论。湖南大学法学院屈茂辉教授主持了会议。张新宝、杨震、梅夏英、姜战军、张铁薇等出席了研讨。
第二组首先围绕王利明会长今天上午的主题发言进行了讨论。与会人员高度评价了王利明会长对于侵权责任法高屋建瓴的主题发言，并就其中涉及的主要问题进行了深入探讨。
关于侵权法的名称，与会人员一致同意王利明会长的认识，认为应当采取侵权责任法这一名称，而不宜继续采用侵权行为法的提法。
关于侵权法的性质，与会人员认为，近代民法中为了保障行为自由，强调过错责任原则，对侵权损害赔偿责任构成的限制较多，而现代民法中，无过错责任的范围逐渐扩大，侵权责任法的救济功能也更为凸显。从这一角度上讲，侵权责任法在性质上属于救济法。但这一提法主要是从与惩罚性相对比的角度来讲的；笼统地讲可以，但并不严谨：首先救济一词比较宽泛，社会保障法、甚至刑法中不少规范都有救济的性质。其次，侵权法的救济实际上是通过损害赔偿来实现的，这是侵权法与其他救济法之间的本质区别。侵权法是以损害赔偿为主的，填补损害的法律；附带的有抚慰精神损害和惩罚个别严重侵权行为的功能。因此，将侵权责任法的功能界定为“损害赔偿为主，兼具抚慰和惩罚”更为妥当。第三，过分强调侵权法的救济功能，可能造成有损害就有救济的误解。但并非所有的损害都有救济，有些损害不能救济或者说不能由侵权法救济。在侵权法中奉行的实际上是“没有归责，就没有救济”。实际上，侵权责任的构成要件，如过错、因果关系等都是用来过滤的工具，从而过滤掉各种不同的损害，使其不受法律的救济。
关于侵权责任法的归责原则。与会人员一致赞同侵权责任法归责原则的多元化。大家认为，过错责任和无过错责任或者说危险责任是侵权责任法的归责原则。而公平只是在责任赔偿范围上的考量因素，并非承担责任的依据，并非归责原则。过错推定性质上只是过错责任的特殊形态，不应作为归责原则。也有学者提出，现代民法中，不仅过错责任原则受到冲击，无过错责任的情形大大增加，从而使危险责任成为侵权法上的归责原则；为他人行为责任的形态也逐渐增加，法国法、欧洲侵权责任法原则都承认了为他人行为责任的一般条款，建议以“支配或重大影响”作为为他人行为责任的归责原则。此外，与会人员对究竟什么是归责原则进行了探讨。
关于过错责任的构成要件。有学者认为，在过错客观化的情况下，是否区分过错和违法性在裁判结果上没有太大区别。但在极端情况下，三要件说可能无法合理解决归责的问题。主要表现在：一是同业竞争的情况下，即便一方明知自己的竞争将损害他人，但该行为为合法行为，因此不能构成侵权。二是未成年人侵权。一个五岁孩子打死另一孩子，显然是违法的，如果认为违法等同于过错，则应当认为构成侵权。但严格地讲，在这种情况下其没有过错。应当通过监护人责任来解决，而不能让孩子承担责任。因此，三要件说可能导致过分客观归责。此外，从立法传统来看，最高法院长期以来是区分过错和违法性的。也有学者强调，在侵害绝对权的情况下，是否区分过错和违法性，在处理结果上差别不大；但在侵害债权和合法利益的情况下，必须引入违法性概念，以背俗加害作为侵权责任的构成要件。否则，将过度限制行为人的行为自由。
第二组与会人员还分别就下列问题进行了探讨：
关于侵权责任法内容的抽象程度，有学者认为，侵权责任法作为形式上的侵权法，应当是侵权法的一般法；而工伤事故等具体内容则应当纳入特别法。在侵权责任法立法中，应当注重合理安排侵权法一般法和特别法的关系，例如，对于医疗事故，在侵权法中有个别条文规定即可，其他具体内容则可以在单行法和司法解释中规定。在制度设计上，应当合理协调侵权法的一般条款与类型化的关系。此外，侵权法要有更大的开放性，为法益保护预留空间。也有学者认为，在侵权法立法中，不宜过度强调法典化；法律更多是历史发展的自然产物，而不一定是理性安排的产物。从我国情况来看，无论是道路交通安全法、人身损害赔偿司法解释、还是医疗事故处理条例，都有很大争议。但对于《民法通则》的规定则没有太大争议，这主要是《民法通则》作为全国人大通过的法律，经历了比较完善的立法程序。从这一角度上讲，不宜将侵权责任过多的放在特别法中。尤其是特别法、行政法规的部门利益、行政管理色彩较重，如果过分强调侵权责任法的形式美，着重规定一般规则，而将大量侵权法规则置于特别法，可能不利于实现侵权法的立法目的。因此，应当把侵权责任更多的规定在侵权法中，而不宜在特别法中规定。
关于劳务派遣工致人损害的责任承担问题。有学者认为，劳务派遣作为一种新的用工形式，对雇主责任提出了新的研究课题。侵权法上，雇主对雇员的侵权行为承担过错推定或者无过错责任。各国立法中普遍采用无过错责任，只有日本、台湾、德国维持过错推定，但是实践中也实际上采无过错责任。这里所言的无过错，是雇主没有选任或者监督的过失。至于雇员的过失，则要依据具体侵权情形来判断是否要求其有过失。雇佣关系如何认定，较为复杂，如借调、双重雇主、共同雇主等。侵权法中雇佣关系的认定比劳动法宽泛，第一，一方是否对对方能够指示；第二，能否从对方那里获得利益，包括精神利益。具体就派遣工侵权而言，受害人可以直接追究雇主，或者追究派遣公司。派遣公司从事的是一种经营活动，而且其对雇员有一定的控制力，也是可以承担责任的。至于雇主和派遣公司之间的责任分担可能是多种形式的，如一方承担或者连带；决定因素是控制力和受益情况。
关于医疗损害赔偿责任，有学者就医疗损害责任构成要件进行了详细探讨，首先，其认为在医疗损害赔偿责任中，过失和违法不可分，一方有过失就认定有违法性，因此应当采三要件说。其次，就.医疗损害，该学者认为应当包括医疗行为引起对患方或患方家属的不利的一切后果。同意张的折中说。医疗损害的范围，包括人身，财产和精神三部分，并具体列举了七种情形，包括损害患者生命健康权、财产权、名誉权、隐私权、知情同意权、错误生产或者受孕以及患者的精神损害。第三，关于医疗过失，其区分一般和特殊的注意义务。第四，关于医疗损害的因果关系，其建议应当区分事实上和法律上的因果关系。对赔偿范围，则应当借鉴英美法中的可预见理论处理。此外，该学者建议，在侵权责任法的基础上，制定单独的医疗损害赔偿法。也有学者对此提出了商榷意见，首先，对于医疗损害责任，应当区分医疗损害和医疗过程中发生的损害。所谓侵害患者名誉权、隐私权，只是医疗过程中发生的损害而非医疗损害本身。否则，在侵害患者名誉权、依申请的情况下，就应当适用医疗事故责任的过错推定、因果关系推定等规则。其次，关于医疗事故责任的违法性问题，有学者强调，患者的知情同意本身就是用来排除违法性的条件。手术、药物的副作用都会对患者造成损害，医生对此是明知的，但其仍然进行诊疗行为，为什么不构成侵权，根本原因就在于患者的知情同意。如果医疗事故责任采三要件说，不考虑违法性，则无法解释这一问题。
21日上午，首先讨论了专家责任，主要涉及以下几个方面：
1、专家责任的界定。与会人员一致认为，人事部等行政机关界定的专家与专家责任中的专家并非一回事，前者范围过宽。有学者强调，专家是具有专业知识，向社会公众提供专业服务的人，通常会有一定的资质要求。包括律师、会计师、建筑师、测量师、医生等。在侵害固有权利如生命健康权的情况下，才构成医疗事故责任。其他专家责任也与此类似。专家责任应当与专家的执业活动有密切联系，其他则不属于专家责任。
也有学者认为，侵权法的类型化必须从某一逻辑起点出发。专家责任是从某种行为出发进行的分类，其往往以一定的关系为前提，适用邻人规则。由这一关系而引发其不同的注意义务。对于专家责任，首先就应当确认其究竟是过失责任、严格责任还是依据一定的关系而产生的责任。其认为，此种责任系基于特定关系而发生的责任。
2、专家责任的归责原则。多数学者赞成张新宝教授的观点，专家责任原则上采过错责任，但过错的判断标准往往更加严格；医疗事故采用过错推定责任。有学者进一步指出，虽然对于专家行为的过错举证涉及各种鉴定，费用可能很多，但如果胜诉这些费用是能够赔偿的；而且支付费用也有遏制原告滥诉的效果。因此，采取过错责任是比较妥当的。也有学者认为应当一律采过错推定责任。还有学者认为，这些责任类型中，医疗行为本身具有较高的风险，其归责的基础与一般的专家责任不同，可以考虑纳入危险责任的范畴。
3、关于过失的认定，有学者认为，专家的注意义务是基于某种技术上的优势而发生的某种提示、防范的义务；在过失的认定上，不仅要考虑是否违反注意义务，还应当考虑是否违反忠实义务：例如，对患者的病情及诊疗方案不做建议。再如，在检查手段上，能够使用低级别的如X光等，就不应使用高级的CT等。也有学者认为，专家责任中的忠实义务与一般而言的忠实义务不同，它是基于相对人对专家的信赖而产生的，本质上是一种高度的注意义务。
4、责任限制和责任保险。与会人员认为，专家责任的赔偿应当兼顾受害人的救济和相关行业发展，医疗损害责任上要注重新的诊疗手段的适用，因此应当对其赔偿数额加以限制，而不适用通常的完全赔偿原则；并应当通过责任保险来分散风险。也有学者进一步强调，这种责任限制限于过失侵权；如果是故意行为，则不能限制其责任，也不在保险赔偿的范围内。此外，能否设立责任保险，也取决于不同的专家责任类型。
5、关于专家责任与违约责任的竞合。有学者强调，首先，专家责任中，在加害给付情形，对固有权利构成侵害，不宜适用违约。这是因为，合同是交易的形式，生命健康权作为固有利益不能作为交易的标的。例如合同法规定了客运合同中对人身损害的赔偿，但根本无法计算损失。因此，对于加害给付中固有权利的损失，应当通过侵权法处理，但在归责原则、诉讼时效方面可以保持与合同法的一致。但加害给付中的纯经济损失，例如医疗事故纠纷中的医疗费，则不宜通过侵权责任保护，而应当属于违约责任。其次，责任竞合不一定有利于保护受害人。不能因受害人的法律知识不同而导致赔偿的不同。第三，应当修改现行的案由规定，应当受害人就其损害以多个案由提出请求。也有学者提出，在加害给付的情况下，应当借鉴德国、台湾的做法，采请求权聚合；以弥补请求权竞合制度无法实现全部赔偿的不足。
有学者认为，为了避免请求权竞合制度下因受害人请求权主张的选择而影响其利益，应当允许法官行使释明权。但也有学者认为，过分的释明权可能与法官在审判中的中立、消极地位相抵触。
6、在专家责任的立法模式上，有学者强调，侵权法规范基础内容，单行法再详细规定。也有学者对是否存在统一的专家责任规范提出质疑，认为根据各种专家责任类型具体规范更为妥当。
7、关于专家对第三人的责任。有学者强调，在考虑专家对第三人的责任时，应当注意，首先，中国法以合同相对性为原则，合同效力不及于第三人，也不对第三人发生保护；其次，对第三人的损害，只能在有限的限度内对其信赖利益保护。第三，此种保护，以法律、司法解释等有规定者为限。至于在法律上应当如何规定这种保护，应当考虑以下三个因素：第一，信赖利益的强弱程度。每种专家、每位专家，第三人对其的信赖程度都是不同的；第二，专家与相对人之间的合同内容与第三人行为的连接性。如会计师，在出具报告时是明知将对第三人产生影响的。这就可能导致其对第三人的责任。第三，被保护的信赖利益是否已经被其他关系或者行为所覆盖。
8、关于违约责任中的精神损害赔偿问题。与会人员基本赞成王利明教授违约责任不赔偿精神损害的观点，但认为对于纯以精神利益为内容的合同如旅游合同，则赔偿内容包括精神损害。
与会人员还就三鹿奶粉事件涉及的大规模侵权问题进行了探讨。大家认为，三鹿奶粉事件的核心还是产品责任。质检总局的责任在于相关标准的缺失。在这一案件中，产品的缺陷、因果关系都比较确定。主要的理论问题在于，受害人吃了哪一家的奶粉或者哪几家的奶粉，从而涉及市场份额理论的适用。但也有学者结合本案的具体情况指出，本案不太涉及市场份额理论，因为孩子换奶粉的情况很少。可能有吃两种奶粉的可能。这里主要是一个份额划分的问题，根据吃的时间、分量来确认，而不应构成连带责任。此外，对于大规模侵权事件的处理是通过诉讼还是行政主导，学者们也进行了探讨。
此外，本组学者还对义务和责任的关系、知识产权侵权中间接侵权是否纳入侵权法等问题进行了探讨。
