《上海金融报》/2009-07-07 记者 姜瑜 通讯员 俞硒 卢颖
编者按：日前，由中国法学会证券法学研究会、中国法学会审判理论研究会金融审判理论专业委员会及上海市高级人民法院共同主办的“金融危机背景下的金融发展与金融法制研讨会”在上海举行。本报摘录部分与会专家就“加强能动司法”、“提倡金融业的统合监管、立法与司法”、“金融衍生品市场的法律规制”等多个话题所作的精彩发言，与读者分享
观点集锦
最高人民法院副院长：“发挥金融审判的引领规制作用”
金融发展必须防范金融危机、促进金融法治。应对金融危机、加强金融法治，必须注重发挥金融审判的引领规制作用。人民法院作为国家审判机关，应当自觉服从于国家经济发展的大局，发挥应有的职能作用，为金融安全、高效和稳健运行提供有力的司法保障。其中，上海法院的一些先进举措值得分享，如以金融审判理论专业委员会为平台，注重有效整合全国金融审判理论研究资源；注重能动司法，创新金融审判机制，率先在三级法院成立金融审判庭等等，这些都体现了金融审判与金融理论研究的有效对接所激发的创新活力与良好效应。
此外，应对金融危机必须加强金融理论与金融实务的有机融合。人民法院需要与广大专家、学者进一步加强沟通、交流与合作，将专家学者的理论研究优势与人民法院的实践优势相结合，充分发挥理论对于实践的巨大指导作用，以理论创新不断带动实践创新。
上海市高级人民法院院长应勇：树立能动服务、积极保障的金融审判理念
随着金融纠纷案件的审理任务逐年大幅攀升，案件类型的日益多样化与复杂化，新情况与新问题的不断涌现，上海法院系统的金融审判正面临着严峻的形势和巨大的挑战。对此，应勇认为，应该以科学发展观为指导，树立能动服务、积极保障的金融审判理念。“上海法院系统的金融审判工作，一是要处理好能动服务与被动司法之间的关系；二是要处理好金融发展创新与金融司法规制之间的关系；三是要处理好法律、政策和金融交易惯例之间的关系。”
另一方面，要进一步优化服务、保障金融发展的司法环境，可以工作机制的创新为切入点，主要包括以下几点：一是完善金融审判的专业化机制；二是建立金融审判的功能延伸机制；三是构建金融审判的专家咨询机制；四是探索多元金融纠纷解决机制；五是完善金融审判的裁判统一机制；最后，以金融审判专业委员会的理论研究为平台，不断提升金融审判理论研究水平，服务保障金融发展。
中国法学会学术委员会主任、著名法学家王家福：建议成立金融协调委员会加强监管
王家福指出，“金融市场本身是需要被监管的，我们不能在金融市场里寻求道德。”他认为，金融监管必须全覆盖，最好成立一个金融协调委员会，协调各个部门进行有效的监管。中国的金融管理是政府主导的，如果公权力滥用，和金融界不法分子相勾结，这就可能造成钱权勾结起来，这种情况应该严加打击。
其次，王家福认为应重视立法的科学性，监督机构要有一个很好的立法论证性。从业人员的责任和职权应该明确，不能用一些过度的激励机制使他们有机会谋私利。
对于创新问题，王家福认为，“创新涉及到维护信用安全问题，我们要鼓励创新。但一定要把创新控制在一个可控的范围之内，应该有严格的程序来保证创新足以可控。”
最后，要保障金融秩序，可以给予金融纠纷当事人救济。有些救济是法律有明确规定的，有些可能没有规定，比如金融衍生品，需要法官进行裁量。
中国法学会证券法学研究会会长、william威廉亚洲官方法学院教授郭锋：“提倡金融业统合监管与立法”
从法经济学的理论视角来看，在金融产品日益丰富的情况下，监管制度和立法、司法制度供给不足，这是美国金融危机爆发的重要原因。因此，郭锋提出应加强“金融业统合监管与立法”，并且“统合立法”应适应从纵向行业规制向横向金融商品规制的国际发展趋势。
郭锋认为，统合监管应在功能性监管和目标性监管之间做出选择。目标监管具有不确定性，解释的模糊性、任意性；而中国具有特殊的国情，应根据功能性监管来构建统一的金融监管体制。
“我国需要大力推进金融体制改革，其中金融衍生产品的发展和金融混业经营的趋势，将对我国金融监管模式和金融法制提出新的挑战。”郭锋认为。因此，他建议：一、改革我国现有的金融法律制度，建立管制主义支配下的自由金融市场体系。应制定一部综合的《金融服务法》或《金融商品发行和交易法》；二、立法应动态覆盖金融创新环境下不断出现的监管真空；三、立法构建控股公司混业经营、其他法人分业经营的复合型经营模式；四、建立统合型的“国家金融监督管理委员会”。上海作为致力于国际金融中心建设的城市，可考虑进行综合监管的地方试点。
互动环节
1、加强金融创新、完善金融衍生品市场
正视金融创新不足中国政法大学的管晓峰教授认为，金融创新的本质是鼓励资金进入资本市场，通过改变条件，实现金融创新目的。上海长宁区法院院长邹碧华认为，“无需为创新的风险而怀疑创新的必要性，因为风险是可控的。我国的现状恰恰是金融创新不足，主要表现在国内金融衍生品稀少。”上海证券交易所副总经理徐明也表示，“当前国内的金融衍生品主要是权证，因此，法律应该鼓励创新、鼓励衍生品的发展。”
当然，金融创新也有个“度”的问题。西北政法大学的强力教授就提出虚拟经济必须为实体经济服务，在研究金融法律、法规时，金融经济和实体经济中的这个度要把握好。但是，中国人民大学董安生教授认为，在中国解决过度创新的问题并不困难，因为中国有相关的审批制度，而且证监会可针对实际利益来判断并进行监管。
同时，谈到金融衍生品，不容忽视的一个问题，便是投资者的教育问题。北京工商大学刘道远教授强调，“必须对金融衍生品市场要有正确的认识，对投资者进行教育的时候，不仅要让他们面对这个市场，还要注重他们自己解决风险的机制设计。”在一系列金融衍生品中，他首推股指期货，因为股指期货对于中国以散户为主的市场有很重要的意义。聚焦金融衍生品的信息法律规则
专题研讨对金融衍生品的信息法律规则进行了具体的讨论研究，主要聚焦于以下四个方面：
首先，在金融衍生品领域是否需要信息披露？中国人民大学董安生教授认为，“期货是不需要信息披露的，但是金融衍生品不同，如果没有这样的披露，对投资者不可能形成保护。”其次，当下金融衍生品的审批过严，应该得到改善。中国金融期货交易所信息部负责人李明良表示，在中国，期货品种上市受到极大限制，上市审批的现实情况是更加严格了。第三，在市场参与方面的规制，比较有争议的是到底需不需要合格投资者？对此，李明良认为，目前的行业划分是比较细的，合格的产品只能卖给合格的投资者；最后，关于交易所的业务规则，李明良指出，交易所的业务规则实际上是根据当事人的商事习惯与交易所的习惯来定，其法律效力应该得到法律机关、相关权力机构的认可，这样才能有利于交易的便捷进行。但董安生教授提出一个很好的观点，“可以借鉴美国的做法，通过交易所与市场参与人之间的协议来解决这个问题。”深圳交易所的蒋学跃副教授则指出，引进国外先进规则时要关注与中国社会的兼容，并且规则之间要注重协调。
此外，在金融衍生品市场中法律规制是否有必要的问题上，实务界和理论界也有不同的声音。西藏证券的查松认为，“我们要从市场的涨跌中抽身出来，一定要注重技术规则。法律诉讼救济在金融衍生品市场是失效的。”华东政法大学陈岱松教授则提出了不同的见解，他认为，“法律是社会的最后底线，司法救济虽然是滞后的，但不能忽视金融衍生品市场存在参与者违规等现象，因此，司法救济是有必要的。”
2、正确处理金融司法与其他监管的关系
明确金融司法的定位“金融司法具有特殊性。”
中国政法大学的管晓峰教授提出这样一个思考，根据民法原理，对不公平的合同可以予以撤销，那么，如果金融创新中存在明显不公平的情形，法院能否撤销？对于滥用金融创新在立法和司法上如何处理，是值得研究的问题。
南开大学万国华教授对此作出回应，他认为，“高度发展的金融市场的司法理念对传统的民法原理要有所突破，在资本市场的规制中，帝王原则不应是‘诚实信用原则’，而是‘反欺诈原则’。”邹碧华也认为，民法强调绝对性和不可补救性，而商法注重补救性和促成性，在处理金融案件时应有不同的态度。
金融司法在金融发展中的作用举足轻重，应对其正确定位。中国法学会证券法学研究会副会长、北京大学教授甘培忠认为，“金融创新的目的是推动经济的发展，而法院的定位则不仅仅是为金融创新服务。因为要建立国际金融中心，客观会存在大量的案件需要处理，所以，法院将更多地起到‘衡定器’和‘刹车器’的作用。”邹碧华也同样认为，司法是社会功能的调节器，能动司法才能发挥最后一道屏障的作用。那么司法如何发挥作用，上海市第二中级人民法院范黎红法官提出一个观点，借鉴英美法系的做法，建立指导性案例。当然，司法实践中存在着不少问题，上海市第一中级人民法院民三庭副庭长宋航就谈到，金融衍生产品涉及到的诉讼还是极少数，法院现在对相关问题的看法不一致，对于这些案件的处理上不是很统一。此外，审判中的业务规则问题，争议也较大。这些都需要进一步改善。
遵循有限度的司法介入如何正确处理金融司法与其他监管方式的关系。范黎红指出，“司法进行最后监督是最合理的，很多情况下应该让行政机关进行监管，司法又应该充分尊重自律规则的效力。”中国证监会发行部副主任陆文山则认为，证券监管的最佳状态是适时、适宜监管，证券法学是市场法学、创新法学、监管法学和交叉法学；司法介入应是有限度的，不全面介入，主要起导向性作用。良好的金融生态法治环境应是“制度完善、理念清晰、法律关系明确、市场主体归位尽责”，这对该地区金融发展事关重大。
另外，中国法学会证券法学研究会副会长、四川省社会科学院副院长周友苏教授独树一帜地提出了证券法的行政责任问题。他认为证券法的民事责任存在困境，可行性存在很多问题，导致民事诉讼并不是太多；另外，在审理当中，真正要满足所有公众投资者的要求，上市公司的财力便无法支撑。因此，对于高度国际化的金融市场，政府应该加强监管。但是，陈岱松则认为，民事责任的困境恰恰是应当加强民事责任，而不是寻求行政责任，两种观点截然相反。
3、注重对金融市场投资者的保护
金融市场，特别是金融衍生品市场，如何保护投资者的利益是重要的话题。
首先，需引入合格投资者的概念，对投资者主体进行界分，这样便于监管者采取一些措施。中国法学会证券法学研究会副会长、清华大学施天涛教授指出，“高端衍生品只能取决于有能力的投资者，不适合于普通大众，因此，在推销时应解释清楚，以保护投资者利益。同时，也要区别普通投资者和高端投资者。”
其次，从合同的层面，通过司法诉讼来解决问题。会上，专家一致认为，司法解决是一种最直接的保护投资者的方式，但如何确定一个合约对投资者是否合适，法院可能会有一定难度。
第三，在立法层面上，可借鉴日本、韩国制定统一的金融商品交易法。华东政法大学何颖对此表示，金融商品交易应提升到法律的层面，要让消费者清楚了解它。施天涛则建议借鉴日本的金融商品概念。北京大学刘燕教授在总结发言时指出，所有跟风险相关的，不管是银行出售，投行提供的金融商品，还是保险公司的挂钩产品，在被推销给投资者时，都需要适用金融产品交易法下严格的信息披露义务，以更好地保护投资者。
最后，金融监管的理念和体制都要从保护投资者利益的角度进行考虑。施天涛教授认为，一个新产品出来，一定要经过监管部门的审查，只有这样才能进入市场，并且要听听金融投资者的意见。
