时间：2007年11月4日晚上
地点：中财大厦二层模拟法庭
主 题：公司制度若干理念的凝练与阐释
主讲人：周友苏 教授
周友苏：很高兴来到william威廉亚洲官方跟同学们一起讨论《公司法》的问题。我想来想去想了这么一个题目，实际上还没有很好地解读，刚才郭老师已经把我这个题目做了解读，这一点也是我们《公司法》学者要在长期研究《公司法》的过程中，包括最近这次《公司法》修改的过程当中，也在思考这么一个问题，《公司法》究竟有什么样的理念。我们对《公司法》理念的把握，对于《公司法》修改的成功起了很大的作用。《公司法》的修改得到了学术界和实物界的一次认同，认为修改的幅度很大，内容也很满意。为什么能够达到这样的成就？这次《公司法》的修改是我们学界在里边起了很大的作用。不知道郭教授是什么样的感受，我觉得《公司法》和《证券法》这两项法律都是同时修改的，就立法内容和指引上，《公司法》肯定是强于《证券法》。我们这次修法能够取得这么大的成功和学界对于这个问题的认识和把握是有很大关系的。谈到这个问题，涉及到究竟有一些什么样的理念在指导我们，在修法的过程当中我也参加过好些研讨会，实际上大家每次在讨论的时候都涉及到这样一些问题，究竟是什么样的理念？可能还没有认认真真地做概括、归纳，这次来的时候我也在想究竟是什么样的内容。今天我概括为三个内容，也是支撑我们整个公司制度的三大基石，有限责任理念、股份民主、法人治理结构。这个概念还需要不断地抽象和概括，这个题目是凝练与阐释。
我认为有限责任是公司制度的最基础内容。做一个表述，《公司法》实际上是有的，很简单，指股东对公司承担责任，还有就是公司以财产对公司承担责任。我们读过有关《公司法》的论证，郭教授在80年代的时候就念《公司法》了，对有限责任制度的评价非常高，比如说我们大家都熟悉的公司有限制度在这个基础上企业法人制度，这个法人制度也是我们中国的理论界对公司制度引进最早关注的一个制度，认为这个制度的作用是不亚于电力和蒸汽机的发现，甚至有人说比电力和蒸汽机的发现大得多，有的时候大一万倍，都有这样的评价。但是这个评价也是不为过的。电力蒸汽机的发现使我们从农业社会进入到了工业社会，但是对由公司的有限责任制度产生的公司制度在现代市场经济的条件下极大地促进了生产力的发展，这个作用无论怎么评价都是不为过的。
我们注意到许多学者在评价有限责任制度的时候，还谈到了为什么这个制度有这么大的作用，主要是它减小了股东投资的风险。原来我们觉得可以接受，实际从今天考虑这个问题，有限责任制度并没有减小投资风险，投资风险是客观存在的，怎么可能减小呢？任何时候它都存在。我们这儿指的减少股东投资的风险，实际上它是法律在权力义务的配置上做出的另外一个选择。风险没有减少，这个风险实际上按照原来的无限责任制度，投资者要承担这样一个制度的情况下，更多地风险是由投资者自己承担。因为我投资设立一个企业的话，最后要付无限责任。在这样一种情况下它不利于投资的进行，实际上为什么考虑到了有债权人的利益，也就是说债权人的利益和股东的利益在平衡的时候究竟是怎么样来考虑这个问题？我认为实际上是法律对于债权人利益的保护和股东利益的保护，这个关系的平衡上面做出了有利于股东的选择，或者说有利于股东利益的选择。把更多的风险分配给了债权人，让股东来承担有限责任。
“投资风险的减小”这个说法并不是完全准确的，而是法律在这上面的配置做了另外一种选择，做出了一种有利于股东利益的选择。实际上这个股东利益从立法上来讨论，立法也不是有利于股东，而是从整个社会这么一个层面来考虑这个问题。你减小了股东投资的风险，把这个风险更多地加到了债权人身上，就是鼓励股东更多地投资来设立企业，这个设立企业就是从社会整体的角度来考虑，就增加了创造社会财富的源泉，最终的目的是增加了社会财富的总量。因此在这一点上我们与其说是做出了有利于股东的选择，不如说是有利于增加社会财富，有利于提高整个社会经济效力的一个选择。从这样一个角度来理解有限责任。
我们在研究《公司法》历史的时候，最早的公司产生于1600年英国的东印度公司和荷兰的东印度公司。那个时候刚刚有有限责任的时候，为什么早期的公司一定要英国的女王许可才能够成立。那时候对企业的管制都是比较松的，为什么让女王发特许状才能让公司成立。因为有限责任这种制度对于债权人利益的保护不是很有利的，也就是说做出有利于股东利益的选择，就意味着风险更多地给了债权人，因此我们就要从另外一个角度对债权人的利益加强保护，就严格控制这种有限责任的企业的设立。有限责任应该是这么一个含义。
有限责任的理念就是在债权人的利益，或者是股东的利益，或者我们说是公司的利益，或者说是公司的效力上做的权衡和讨论。实际上这个理念在这次修法当中仍然存在。当然随着公司制度的发展，我们慢慢地认识到公司是创造社会财富的源泉，让更多的公司能够成立，我们就要逐渐地降低公司设立的门槛降低公司准入的门槛。但是我们注意到中国的《公司法》采用的是大陆法系的法律传统。公司就有这么一个特别的目标，或者是一个价值取向，就是说《公司法》要保护债权人的利益。有的人感觉到你的《公司法》就是规范公司的组织行为，是商法里面的组织法，怎么会涉及保护债权人的利益呢？就是因为有限责任这样一个基本的制度。有了有限责任制度的话就意味着这个股东不仅仅是法律做出了这个安排，就利用这种有限责任制度来损害债权人的利益。我们现实生活当中的有限责任公司，欠债不能还了以后你来找我，那就是要钱没有要命一条，你怎么办？还有一个就是用有限责任，比如说现实生活当中这种例子非常多，我把投入到公司里面去，然后把资金全部抽走了，抽走了以后还不起债，就是说以投资为限，只要查不出来我是把这个资金抽走的话，你就该你债权人倒霉了，按照现在的破产制度，最后只有让这个企业破产，股东承担的是有限责任。
因此在这样一个问题上我就注意到我们这一次在修法过程中，比如说对降低公司设立的门槛，原来我们就考虑到保护债权人的利益，一个是把设立的门槛搞得很高，有限责任公司十万、三十万、五十万，股份有限责任公司是一千万，而且不管现在公司需不需要这些钱，都必须一次到位，不到位的话公司就不允许你成立起来，不允许一人公司的设立，一人如果要设立公司，那就必须要负无限责任。通过这样一些措施来抬高我们公司设立的门槛。
在《公司法》修法过程当中，学者都认为现在从世界各国的《公司法》发展来看都是一种降低公司准入的门槛，让更多的公司能够成立。但是有一种意见就认为我们现在整个社会的信用状况并没有比93年《公司法》颁布的时候有什么好转，甚至有的判断现在我们的信誉状况更糟糕了。在这种情况下我们应当是什么？应当进一步地抬高准入门槛，就是为了保护债权人的利益。现在十万块钱太低了。我在福州参加研讨会的时候，北京一个研究《公司法》的学者在谈到现在要设立一人公司，马上就有人上去问怎么让一人公司设立呢。这种情况下加强对债权人利益的保护怎么能够降低准入门槛呢，还要容许一人公司的设立。当时这两种意见对立非常尖锐。我记得研讨会上学者一般都支持一人公司，降低公司设立的门槛，但是来自实物部门的很多都持反对意见，而且有的意见非常尖锐。这也是我谈到的一个理念，就是有限责任反映出来的我们在债权人的利益和股东的利益上究竟倾向于谁。我们实物部门同志的观点有没有理由？我认为很有理由，但我觉得应该换一个思维方式。当时有一个台湾学者发言很精彩，他说我们台湾实际上跟大陆都是中国人，对于允不允许设立一人公司的话我们也一样，我们实际上是到2001年才改变的，之前我们都一样。你们大陆有限责任公司是什么，你们是两个人以上就可以设立，股份有限公司是五个人以上，我们台湾比你们条件限制更高，他是五个人、七个人。为什么后来改？下来之后我跟那个台湾学者交换意见时他谈到这一点，他说我们受到来自于大陆对我们的竞争挑战，我们要吸引投资，吸引外资。现在我们就没有这个优势，尽管我有区位优势，但是我没有大陆这么低的劳动力价格，我不可能。不可能的话，投资就都流向大陆。那我们就要改善软环境，其中有一个就是降低公司准入的门槛，包括容许一人公司的设立。对于保护债权人利益这个问题他们又是怎么样考虑的？在这个问题上又怎么考虑？他在发言的时候也谈到了这个问题，他说早期限制七个以上的股东才能设立一个股份有限公司。日本人很聪明，日本人到台湾岛上来要设立公司的时候就报一个是真名，我报六个假名。他说你不会到日本查我的户口，实际上我是一个一人公司。我们在讨论当中马上联想到我们国内的情况，你说我们不容许一人公司的设立主要目的是保护债权人的利益，但是我们又要想一下，两个人设立的公司你就能有效地保护债权人利益了吗？我现在给你开一个夫妻店，开一个兄弟店，这实际上还是一人公司。另外我设立的时候一个人出资95%，甚至可以达到99%，另一个股东的出资在公司里面微不足道，这种情况下实际上也是一个一人公司。我们现在的立法，如果说当事人要在这个问题说规避我们立法的话是非常容易的。因此，对于保护债权人利益这个问题可能要换一个思路来考虑。
后来我们学者在讨论的过程当中也提出这个观点，观点是什么？保护债权人利益这个目标是不是应当由《公司法》来完成，或者说是不是只寄希望于我们的《公司法》。保护债权人利益的法律很多，《合同法》是不是保护债权人利益的，《刑法》是不是保护债权人利益的，现在这么多法律在保护，你要把现在的信用状况比较差，我们现在利用有限责任公司来逃债，这种情况好像就认为是《公司法》不完善，那你就把公司的门槛抬高，那就使很多人想进公司进不来。比如我现在只有三万块钱，没有十万块钱，只有两种结果，一个是把钱花掉，一个是建一个公司来。我们容许一个公司设立，等于是增加了一个创造财富的来源，必然会增加社会财富的总量。从这个角度来考虑，如同我们选择有限责任的时候那个考虑一样。
对于损害债权人利益的情况，我们并不一定是通过《公司法》一个法律来完善的，还有我们保护的方式也可以做调整。我们现在是把门槛设高了，把你挡在外边，对所有想设立公司的人都是适用的。我们现在有一个假定，假定听课的都要设立公司，我就假定每个人都用有限责任公司来损害债权人的利益。实际上我们设立公司并没有要损害债权人利益的，在现实生活当中毕竟是少数，绝大多数的公司是诚实经营的。我们能不能换一个思路，现在对付的是什么，叫做出这种损害债权人利益，有这个行为的就从法律上制裁你，而不是把门槛抬高。你有虚假出资的行为吗？你有抽逃出资的行为吗？发现你这种行为的时候可以给你必要的制裁，包括民事责任、行政责任，甚至刑事责任，我们的刑法上就有抽逃出资、虚假出资罪。
我们在修法的过程中对这个问题有了比较清醒的认识，要通过对这个问题的不断讨论，不同观点，不断地碰撞，最后我们的立法机构采纳了我们学者的观点，现在我们的公司法，比如说最低注册出资从原来的十万、三十万降到三万。我们的股份有限公司从一千万降到了五百万，而且可以分期缴纳。股份有限公司尽管是五百万，但实际上按照第一次出资的话只需要20%就可以了，实际上一百万就可以设立一个公司了。我们容许一人公司的设立了。在有限责任所产生的股东利益和债权人利益的平衡和协调上，我们做出了有利于股东利益，实际上是有利于提高公司效力，提高整个经济运行效力的一个选择。
第二个理念是股份民主，也是很有意思的。我们看到书上对股份民主有不同的说法，公司按照资本多数决，或者是股份多数决，用股份民主的概念更好一些。股份民主就民主的含义而言，跟我们现在讨论的政治上的民主，就是我们说的民主制度没有什么差异。因为民主最核心的内容是少数服从多数。我曾经对民主的概念做过一些思考，也读过一些论述。什么叫民主？就是由三项基本的制度支撑，就是我这里谈的公司制度由三项基石来支撑它一样，第一个是少数服从多数，第二个是程序，第三个是尊重少数，就是这三项来支撑的民主制度，但是最核心的是少数服从多数。就少数服从多数这点而言，政治民主和股份民主没有什么区别，只不过政治的民主是一种人头民主，是每个人来举手表决的民主。而股份是一种财产，资产的民主，股份的民主。如果我们对它做一个表述，在公司这种制度里边，股东在公司里面享有权利的多少是以你投资的多少来决定的，或者说投资的多少能够决定你在公司里面享有的权利的大小。这就是对股份民主的表述。在股东大会里的体现非常充分，股份有限公司就是一股一票，有限责任公司是按照你的出资额占的比例来投票，也就是说你投资越多，你持有的股份越多，你在公司就可能是多数，你就可能左右这个公司的事务。
我跟郭教授非常早就研究公司制度了，那时候就是要为国有企业寻找一种很好的能够替代它的企业的组织形式，那个时候我们都是最早提出公司制度的学者之一了。我在我的文章里边提到，当时在商品经济条件下不可能找到一种能够比公司更为恰当的，更为公平的，能够协调不同利益所有者的企业组织，协调不同的股东利益的企业组织，是最好的形式。最好的形式就是按照股份民主的方式组建建设的，谁是大股东，谁在企业里的发言权就大，这就是它的好处。这比我们传统的国有企业，比我们传统的集体所有制的企业要显得公平，我不讨论国有企业的问题，只是说我遇到很多集体的所有制企业遇到这种情况。比如说我是一个老职工，我对公司的财产从法律上来说享有所有权，但是是不可量化的所有权。我对企业的权力，一个是随着我身份的拥有和丧失就可能决定我是不是享有这个权力。我是一个老职工，今天因为违反了纪律被开除了，那我不是这个企业的职工了，我就跟财产绝缘了。还有我是企业的老职工，对这个企业做出了巨大的贡献，假定郭老师是今天刚刚加入这个集体企业的职工，但是在对财产的占有上是完全平等的，不能说我比他多，说不定明天我被排除了，他有财产权，我没有了。这个就是我们传统的集体企业的性质。我们一比较就会觉得按股份民主组建起来的公司肯定要比我们传统的企业更适合市场经济的需要，它更能够为我们广大的投资者所接受，这是肯定的。我是在谈股份民主不可比拟的优越性的问题，在涉及到股份民主这个问题的时候更多的是从另外一个角度来认识它的。
股份民主和政治民主一样，绝对不是完美无缺的制度，也是有缺陷的。缺陷在什么地方呢？最大的问题就在于少数服从多数就意味着多数人可能以他的意志合法地取代少数人的一直，就意味着多数人对少数人意志的强制，可能意味着多数人对少数人利益的一种侵害。政治民主也是这样，我们的决策一旦通过了以后就执行，你同意不同意都得执行。因此在政治层面上有的问题是绝对不能够容许用民主的方式来解决。什么不能用民主的方式来解决呢？财产、人的生命、人的健康、人的自由，像这样的权利肯定不能用民主的方式来解决。比如说我们现在做出一个表决，把我的电脑剥夺了，卖了以后你们大家来分，我想你们大家都愿意，都会举手。这个行不行？绝对不行。像这样的权利是涉及到人的基本人权的权力，不容许用民主的方式来决定。因此我们说民主一定要有法制，必须要通过司法的程序来解决。非经司法程序，不得任意剥夺他们的财产，也不能任意剥夺他们的生命，限制他们的自由。
回到我们讨论的股份民主上，既然政治民主有的是不容许的，但是股份民主也有缺陷。你们可能得出结论了，大股东合法地以公司的名义做出决定，他要取代中小股东的意志，大股东可能通过股份民主来侵害中小股东的利益，因此在股份民主的制度下，中小股东可能在公司里面就成了弱者，就需要对他进行特殊的保护，他是弱者，他没有发言权。在现实生活当中很多，因此我们在很多的论著，在很多的讨论里边就出现了保护中小股东利益这样一个问题。为什么要特殊地保护？就是因为他是弱者，就是因为股份民主的缺陷，我们要特殊地考虑到这样一些问题。一般来说我们持有股份，大家是平等的，一股一票，是很公平的，我们要平等地保护股东的利益，但是对中小股东还不能这样，就要对他实行特殊的保护，这个在《公司法》里面就要体现出来。比如说少数股东的股东大会的召集权，少数股东的提案权，还有股东知情权的行使。我要了解公司的情况，大股东不让我知道，那怎么办？我们就可以从法律上来保护它。比如说现在《公司法》就规定了股东可以查阅公司的财务会计账目内容，如果你不让我查，我就可以向法院起诉，法院就可以保护我这个权力。另外还有股份回购的请求权，比如说公司要做重大的决定，公司要合并，或者是分立，那就要损害小股东的利益，这怎么办？原来的《公司法》根本没有办法，就没有救急的程序，现在就有了。那你不同意的话，你就可以退出公司，你把你的股份卖给公司，那公司就说你可以卖掉我，你买的时候一块钱一股，现在涨到十块钱一股，现在我一块钱给你收回来，你愿卖就卖。这行不行？不行。现在有一个定价权的问题，如果说公司不按公平的价格收购我的股份的时候，我小股东就可以向法院起诉，法院定这个价格，不由大股东来定。这样一些都是有利于中小股东利益的保护。另外还有一个，就是股份回购请求权还有，比如说公司连续几年盈利，但是我们知道公司年终是不是分红，是由股东大会来决定，现在大股东就不拿钱来分红，就说公司要发展，就做出一个决定，今年不分红了。《公司法》做出决定了，如果你不分红，如果连续五年盈利，你符合《公司法》规定的分配条件，你不分红，中小股东如果投反对票以后，你仍然做出这个决定，你就必须容许中小股东退出公司，公司要以公平的价格对股份进行收购。这一些包括司法解释，包括股东代表诉讼的制度，都是有利于中小股东的制度设计。这个设计有利于中小股东，考虑到中小股东在公司内是弱者，可能因为会受到侵害对他进行的特殊保护。
当我讲到这个地方的时候还要讲到一点，股份民主，既然是支撑我们公司制度的一个基石，一项基本的制度，决不能够在强调保护中小股东利益的时候说大股东的利益不重要了。我也注意到《公司法》学界有的时候在研究这个问题时就认识到中小股东的利益保护是一个很重要的问题，但有的时候把它强调过头了，可能就不对了。好像中小股东利益保护问题已经成了公司制度的中心问题，好像我们这个公司制度要建立规范运作、法人治理结构，就是落实保护中小股东的利益。我的一些研究生在写作业的时候就听到老师讲到中小股东保护问题，就把这个问题提得很高。我把学生找过来，像你这样保护的话还考不考虑大股东的利益，股份民主制度是一个基石，他还要不要。你如果把这个问题强调过头的话，就可能走向了另外一个极端，走向了反面，就如同刚才我在谈有限责任制度作为基石是不能动摇的，这个基础不能动摇。股份民主同样，如果你把这个制度破坏了，有的时候说过一句话，大股东没有利益了，大股东没有积极性了，那公司也就可能没有利益了。公司没有利益的话，那中小股东的利益从什么地方得到保证呢？所以说在这个问题上也应当适度，我们在阐释就需要从正面反面各个不同角度来对这个问题进行。
《公司法》这次修改以后对股份民主还有一个规定，就是协调股东之间的利益关系有了相应的规定，这个规定是股东与股东之间也有权力与义务的关系，大股东对中小股东要有义务。我注意看了一下《公司法》里边虽然没有明确地用法律的语言表述出来，但是有一点非常明确，就是诚信义务，大股东对中小股东负有诚信的义务。在中国证监会有关的法规当中就明确做了这样一个表述，公司的控股股东对其他股东负有诚信的义务。我在研究这个问题的时候就想公司在内部关系的处理上有两种义务，一种义务是诚信义务，还有一种是忠实义务。忠实义务指的是什么，公司负责人、董事、高级管理人员，还有监事，对公司负有忠实的义务。忠实的义务和诚信的义务是不是有什么区别？我也做过一些思考，我们都是学法律的，我对这个问题的认识不一定是准确的，但是对《公司法》的规定，在我们民事商事的领域里，在讲的时候有三个层次的义务，是由低到高，或者是由高到低。我讲这三层义务说最低的义务是什么，叫不险失公平的义务。如果用一句通俗的话，可以适度地损害他人的利益来谋求自己的利益。只要不达到险失公平，那就是最基本的义。刚才谈到控股股东对中小股东的利益，你谋取利益的最大化完全是可以的，法律是容许的，但是你不能以损害中小股东利益作为代价，这是诚信义务。最高层次的义务是什么？忠实义务。我对忠实义务也有一个概括，就是先公后私，先公司，再自己，是这样的意思。也就是说当你自身的利益和公司的利益发生冲突的时候，必须要服从公司的利益，这就是公司负责人的义务，在《公司法》第六章的表现非常充分，尤其是对董事和高级管理人员，这个规定是非常具体，比如说《公司法》在149条规定了，叫董事高级管理人员不得把公司与他人交易的佣金收规己有，如果他收取了佣金就要收归公司，意思就是这样。对于这个问题，我和好多同事讨论过，他们跟我说《公司法》规定佣金就是回扣，是不是？不是回扣，回扣在法律上有明确的规定，《刑法》上有规定，《反不正当竞争法》也有规定，回扣是一种贿赂的行为，情节严重的要受到公司人员受贿罪。佣金不是回扣是什么？说是中介费，在好多法律上也有规定，比如说《证券法》上就有规定，证券公司就要收佣金。买卖股票的双方并不是公司，用的是我的电脑，你们在我这个地方进行交易，每交易一笔就要给佣金，还有拍卖，拍卖公司也有佣金。拍卖，我也不是买卖双方，你们谁出价高，我的锤就敲下去，买卖双方都得给我佣金。在公司里边会不会有董事和高级管理人员收取佣金的情况？思考这个问题的时候就到省里的建筑公司里讲课，讲课的时候就说我们这个公司里面，因为我们是建筑行业，谁能够给我介绍一笔建筑业务，我都要给你一笔佣金。不管你是总经理也好，你是董事长也好，你只要把这个业务带来以后我都要给你。看来董事和经理接受佣金的情况，在现实的经济生活中一定不少，除了建筑企业以外其他企业也有。我在讲这个问题的时候还得要回到股份民主上去，这次《公司法》修改以后贯穿了这么一个理念，控股的股东是对其他股东负有诚信的义务，他不是忠实的义务。
第三个理念是法人治理机构。公司的法人治理机构也是《公司法》的一个重要支撑，这个问题在这些年我们讨论得非常热，如果说前面谈到的有限责任，我们谈到的股份民主，我们在讨论这个理念的时候主要是涉及到调整公司内部和外部的关系，有限责任是涉及到债权人和公司内部的关系，我们讨论股份民主的时候涉及到股东内部股东与股东之间的关系，公司治理机构这样一个理念也是属于公司内部的关系，一种协调，这个协调实际上是机构与机构，机构的负责人与公司，机构的负责人与股东之间的关系。负责人有董事，还有经理在内的高级管理人员，还有监事，最重要的是董事，因为董事是决策机构。这里边要对这个问题做一些解读，今天限于时间只阐释两个问题，对法人治理机构的概念也可以从不同的角度来下一个定义。但是这里我不对这个问题具体讨论，想涉及到法人治理机构谈两个观点：
一，公司的法人治理机构的完善是一个动态的过程，不可能有一个固定不变的模式。刚才谈到法人治理机构的时候往往谈到和我们原来的企业制度做一些比较，比较以后就认为公司这个制度设计是既照顾到了效力，又对权力有所约束，权力都是受到限制的，是一种非常好的制度。原来我们的厂长经理负责制的权力太集中，现在我们公司制度的设计，因为有了股东大会、董事会、监事会的架构，这个架构就起到既能够协调一致，又能够保证高效的运作，还能起到彼此制约的作用。我们最后就说这样一个组织架构是一个有机的统一体。说起来都是很抽象的东西，不是非常好把握的东西。涉及到实际问题讨论的时候就发现国有企业改制为公司以后监事会起不到这个作用。如果说运作了公司，当然郭教授现在是在建行担任监事，因为他在里面是专家。实际上我接触公司的制度当中，监事会起的作用确实非常有限，但是有很多原因。一个是原来的企业领导制度有惯性的作用，原来我们是集权机构，现在转到公司制度来以后，还需要一个适应的过程，另外一个，原来我们的《公司法》监事会问题的设计上有一些制度缺陷，这个制度的缺陷就有可能导致了我们监事会的作用不一定能够很好地发挥。现在《公司法》修改以后对这个问题，对监事会的作用和它的权力都有所增强，但是在实际运行过程中仍然有一些问题，我也是上市公司的独立董事，我每次参加董事会的时候觉得在董事会上监事都是一言不发，会开完了，你对这个问题有什么意见没有，都是没有，我还没看见一个什么样的监事真是从监督的角度提出什么样的问题，没有。
针对这个问题，我们有些同志，或者是学者就说现在监事制度出现了问题，就是监督不力，还是权力过于集中，于是就开始设计，从制度设计上考虑问题，叫加强监督，加强对董事会董事的监督，对董事长的监督，对总经理的监督。你既然是制度的惯性造成了现在监事会不发挥应有的作用，那就来独立董事制度。独立董事制度也是强化公司的监督。这次讨论的时候郭教授有这么一个评语，我们现在的公司制度，独立董事是英美法系国家的，监事制度是大陆法系国家的，现在融到一起，又有独立董事，又有监事会，最后有可能影响到公司的效力。两种制度是不是取消一个，或者是保留一个。实际上原来我也是这个观点，我觉得对这个问题的认识实际上不是一个简单的问题，也就是说是一个动态的问题，不是一个固定不变的模式。我们学者在研究这个问题的时候就想是不是设计一个监督非常完备的公司制度，认为这样就可以解决现实当中的问题。我们有一个观点，我和境外的《公司法》进行比较以后有一个观点，公司法人的完善很大程度上是公司组织运作中的权力集中与权力监督的博弈过程，由于实践中的公司组织机构的权力集中或权力监督的加强，都有可能提高公司的运作效力，因此，二者的博弈只能是一个此消彼长的过程。它不可能人类价值观念的变化而变化，而是根据当事人选择的不同的公司形式，不同素质的公司管理人员在做调整。我的研究生在听我讲课以后就想设计一个非常好的监督制度，他认为现有的监事制度不行，也有人认为独立董事制度也不行，于是就干脆再来一个独立监事制度。我看了以后我说你这个制度从理论上来说倒是监督加强了，但是我看了以后想你这种制度设计下的公司决策层就不要决策了，他要做一项决策就非常困难，效力就非常低下。
我刚才这一段话也可以用一个例子进行说明。我们在研究国外公司发展的时候就会感觉到，一会儿国外说现在有CEO制度了，把CEO制度引进来，CEO按照我们的理解，既是公司的董事，他是首席执行官，要把集决策权、经营管理权于一身，就是一种集权制度。CEO制度基于公司的制度，有可能在运作的过程中感觉到权力的运行有普遍对公司的效力发生影响，那么他就要调整。因此CEO制度这种集权的形式就要出现了，但是我也注意到我们在引进CEO以后，很多公司的总经理换名字了，换成CEO了，把总经理改为总裁了。安南事件一出来以后，国际上又出现了加强法人治理机构，要强化法人治理机构，实际上这个背后隐含的意思是什么？就是因为出现了这种事件，我们又需要加强监督。所以说监督和集权二者是在博弈的过程中此消彼涨，没有一种固定不变的模式，一定是动态的。这个动态就是要服从于公司的效力，怎么样能够充分发挥公司的效力，最有利于公司效力的发挥就可能要服从这样一个最重要的目标，这是我谈的第一个观点。
二，公司的监事制度并非越完备越好，完备的监督是需要付出成本的。我的学生设计了独立董事，还有独立监督，不可谓不完备，但是监督本身就是对公司权力的一种分解，就是对权力行使的一种制约，公司监督机制越完备，必然意味着公司权力行使受到的限制越多，权力越分散，因此从效力的角度讲，公司的监督机制并非越完备越好。而且我认为公司的权力监督不能等同于政治生活当中的权力监督，它不能和我们政治生活当中的权利监督对等起来，在政治生活当中我们感觉到监督不完备，这个有一个基本的理念在支撑着，就是说作为政治领导人决策一旦失误影响的是什么？是一个全局。而作为企业来说，即使是决策失误，影响的只是一个局部。就这一点来比较一下，我觉得不一定要把政治上对权力监督这个问题，对它的重视也完全不动地引用到我们公司里面来。我认为政治生活当中的权力监督必须健全完备，否则就不能有效地防范权力的失控导致的危害，公司的权力监督机制尽管必要，但也应当服从效力优先的原则。这就是我对第二个问题的解读。
总结一下我谈的三个理念，一个就是有限责任，涉及到公司的债权人利益和公司股东利益的保护。第二个理念是涉及到股份民主，谈到的是股东彼此之间的利益关系的平衡和协调。第三个是关于公司法人治理机构的理念，主要涉及到的是公司内部的机构与机构之间，还有就是公司的负责人与股东之间，与公司之间的一种关系的平衡和协调。
因为时间关系我就讲到这个地方，谢谢大家。
提问：首先感谢周老师的精彩演讲。我们知道《公司法》中20条规定的是揭开公司面纱理论，对法人独立人和股东有限责任有没有冲击？谢谢。
周友苏：对于揭开公司的面纱我们可以称之为公司人格的否认，在我的书上使用的是公司人格否认的概念。《公司法》这次修改把它写进了第20条的规定，对这个问题我原来也是这个考虑，认为实践当中损害债权人利益的现象很多，也需要从事后保护的角度来考虑，就是涉及到有这种损害债券人的利益来规范。我认为这个也应该进入我们的公司法。当时《公司法》修改了以后也有一些学者，甚至是多数学者对这个评价很高，认为国外很少有国家把公司人格否认规定到成文法里边作为一种立法的预设，很少。我们规定进去，应该是我们《公司法》立法的创举。但实际上这个问题我也在考虑。我们一定要在适用的过程当中要非常得谨慎。如果这个制度适用不好，如果说是滥用的话，就可能是否定今天谈到的第一个理念，就是有限责任。把债券责任追到股东身上了是对有限责任的一种否定。我注意到美国揭开公司的面纱实际上是一种判语，是法官处理具体案件的时候觉得有限责任是一种基本的理念，但是如果当行为人滥用有限责任，损害了公平正义这样一个法律最高价值的时候，我就要用判决来承担公司的责任，把责任追到股东身上，实际这是对失衡的公平正义的校正，又不损害有限责任。我们现在把它作为一种成文法的立法的预设规定进去。立法的时候就说现在的信用状况比前些年不是好了，是更糟糕了，还要强化对债权人利益的保护，如果没有这一个有限责任的理念来作为指引的话，很可能在实践当中滥用公司人格否认的规定。我觉得20条还好一点，64条对一人公司的规定非常严格，规定的是举证责任倒置。我假定一人公司的财产已经混同了，现在要你自己举证你没有混同，否则一人公司的股东就要负无限责任。
我在想，如果当事人一旦对一人公司了解以后，一人公司没有多大的用处。为什么？尽管可以设立一人公司了，但是要我自己举着证明我没有这种行为的话，什么时候都可能让债权人以这一点来起诉。另外，现在的一人公司是双重征税，因为它是法人企业，企业要征一次税，分红分到股东的话还要征一次所得税，就是双重征税。我设立一人公司，在税收上就要高负担，那了解了以后就不可能设立了。
所以刚才那位同学提的问题非常好，《公司法》第20条和第64条的规定，我对这个问题的评价还是很谨慎，并不是前所未有的创举，不觉得比美国揭开公司面纱的做法更好。
提问：周教授您好，我有一个问题是关于公司治理结构的。现在监事会起不到监督的作用，启动了独立董事。独立董事和监事会共同存在，有没有起到监督？如果能起到监督的话，那他们之间该如何协调工作的权责？
周友苏：独立董事和监事会是两个不同的机构，监事会和董事会是股东大会选举出来的平行的机构。独立董事起到监督的作用，但是监督是一种对决策的监督，或者说是一种事中的监督。监事会的监督是一种事后的监督。我在董事会里边也有一票，这一票也是非常重要的，不投这一票有可能在决议通过的时候就受到障碍。所以设计是一种在决策过程当中的监督。当然这个监督的作用相对监事会在实际运作过程中更有效一些。董事会的监督，我谈到两点，一个是原来旧体制的惯性，导致了监事会不能很好地发挥作用，还有一个就是监事会制度的设计也有一些问题，这个问题有些规定权力不是很具体，还有一种是处于事后监督的状况，监督的作用应该是有限的。独立董事这种监督还有一点，尽管是一种决策的监督，因为独立董事是一种外部董事，能够体现外部对内部的监督。我们现在如果要取消其中之一的话，在短期内还不太可能。我想实践当中还可以让它再继续运作一段时间，就是对监事会这种组织机构，随着这次公司法的修改，强化了监事会的权力，对独立董事，随着法人治理机构的完善，准备要出台《上市公司监督管理条例》，这里对独立董事权力的行使也有相应的规定，我们还可以再看一段时间，看一下实践的效果。无论是独立董事还是监事的监督，还是我刚才谈的观点，并不是越完备越好，还是看公司的效力，如果没有效力，对任何股东来说都是一个损失。
提问：周老师您好。您刚才在讲课当中谈到董事和高级管理人员对公司负有三个不同的义务，咱们的《公司法》里边规定的并没有一个实际的操作标准，尤其是在国有企业当中，国有企业当中的管理人员对谋取利益的限制是非常大的，而且他们自己的工资待遇相对民营企业来说也非常低。您看，尤其在国企当中董事负的三种不同义务应该在什么样的标准下进行界定。而且刚才您也谈到您去建筑公司讲课，说只要介绍了业务又可以领取佣金。我觉得这种情况下的佣金是属于非常正常的激励机制，并不一定说这种激励违反了忠实义务的。我想听一下您的意见。
周友苏：这个和我谈到的第二点稍微远一点，现在强调一下，我谈到的三种义务在公司里面是两种，一个是控制股东对其他股东负诚信义务，对公司的董事和高级管理人员负有忠实义务，当然也有勤勉义务。勤勉义务在今天不过多谈。忠实义务在《公司法》里面有规定，有的同学提到不具体，实际上非常具体，在149条中有好几项内容，是义务的具体化。忠实义务是先公后司，先公司后个人。我举到佣金的问题，按照《公司法》149条的规定不容许公司的董事和高级管理人员去收取佣金。你觉得好像是合理的，应该收啊。那天我去公司里面讲课的时候，华西集团，是我们省里边的一个大企业。我讲到这个问题的时候他们下来也跟我讨论，说我们收是对公司有利，为什么不让收了？这是忠实义务的要求，他不允许你收，要收归公司所有。当然对这个问题有这么一个要求，实际上还隐含了其他一些内容，比如我在企业讲课的时候就说还有一个内容，就是董事是一个有薪酬的职位，而且应该是一个有高薪酬的职位。现在我们有的国有企业改制为公司以后，就考虑到原来厂长、经理的权力分配，有的时候就把董事当成一个什么样的职位，就好像当成是现在的政协、人大。我原来当经理，当董事长，就相当于在党委政府的一线，一般的董事就当成是你到人大，到政协了，退到二线了，是这样考虑的，实际不是这样。在公司的制度下，董事是负有很大责任的，是经营决策机构的，因此是有高薪酬的。我们现在的权力分配以后对退到二线去的，就是给你挂一个名就行了，你要薪酬是没门的。我们现在的国有企业担任了董事以后还是按照原来国有企业的那种薪酬制度，就是管理人员和职工之间的差距不能拉得过大，比如原来限制的是三倍，不能超过三倍。后来又提高了一点，但是现在也不能超得太多。但是你要想一下，如果董事决策失误，一旦涉及到给公司造成了损失，那么按照《公司法》的规定，应该由董事来承担对公司的赔偿责任，这个他是承受不了的。因此董事负有很高的义务和责任，在这种情况下忠实义务是对董事的一个很高的要求。实际上我们要求股东的忠实义务，是来自英美法系的信托理论，我是受托人，要忠实于委托人和受益人的利益，这个是我的行为目标，我要为他的利益服务，叫先考虑他们的利益，再能够考虑自己的义务。他跟诚信义务不同。诚信义务是我不损人利己就行了，但是我不需要先公后私。佣金要收归公司所有，是最能体现先公后私的属性。
提问：周老师您好，您刚才谈到股份民主的理念，您说民主第一个是体现少数服从多数，第二个是程序保证，第三个是尊重少数人的意见。在公司制度里我们是采取什么样的措施遵守少数人的意见。是不是当中小股东和大股东发生利益上的冲突，作为中小股东最终只能采取退出公司的消极手段来保护自己的权力？
周友苏：你这个说法也是对的。刚才我谈到民主制度的三点内容，实际上在《公司法》里面也是体现出来股份民主，肯定是按照少数服从多数的基本原则来对公司的重大问题做出决定。对于中小股东有一些特殊的，像刚才我谈到的，比如说中小股东有提案权，有股东大会的召集权，但都是很特殊的情况。最重要的也是你刚才谈到的，如果说根本无法和大股东的意志对抗的时候，为了不损害少数服从多数的股份民主的基本原则，就不破坏股份民主的制度，我允许你退出去。那就涉及到一个问题是退出的股价是不是公平的问题。对这个问题如果你不服，可以通过法院来判决。这一点也体现了对中小股东利益的保护，实际上也就是对股份民主这样一个制度的维护。强调保护中小股东利益的时候不能损害股东民主制度，我觉得这是一个基本的东西。
主持人：因为时间的关系今天的问题就提到这儿。
今天周老师围绕着关键词给我们做了精彩的演讲，每一个问题实际上都是我们在学习《公司法》上遇到的问题，所以你们下去也可以好好地思考。像有限责任这个概念，本身在《公司法》理念上，在法人理念上都有新的看法，比如说有人认为有限责任的概念已经过时了，因为股东对公司的投资，投完了就完了，他在投资范围之内承担风险。有的人认为不是一种责任了，如果承担责任，就是公司以所有的资产投资。从这个角度来说股东没有责任了。随着法律制度的健全，有限责任和无限责任之间的界限，或者股东承担责任的时候在不断地限制，比如说合伙法，现在提出来有限责任合伙。有限责任合伙就是对普通合伙当中的无限责任制度的侵犯，而且是对债权人不利，就是为了免除有限合伙里头一部分没有过错的合伙人的对外承担债务的责任。在美国律师事务所、会计事务所，为了规避自己的无限连带赔偿责任想出来的办法，你搞合伙，我叫人举证证明我在这里面是无过错的，是那帮合伙人搞的，我就不赔了。美国会计师在国会里面非常强，都是这帮人做主流，所以就写进去了。他这样和公司又有什么区别，公司是有限责任，合伙人又是有限责任，那界限就在模糊了，这个确实是现在的发展趋势。在70、80年代之前搞股份制，就是普及股东民主的理念，提出人民资本主义，股份公司就是人民资本主义的最好形式，说比社会主义国家还社会主义，通过这个就能够增进民主制度。实际上股份制的推行就是在做这样的事情。
公司治理里头周老师谈到监督机制的问题，现在确实面临着很多这样的问题，公司监督如果过于健全了，那监督层面就大了，那公司的效率就会受到影响。在实际当中有很多案例，包括我在建行当监事，前不久就把我找过去，说发现前不久官员授权的问题，说按公司章程来说多少笔以上应该经过股东会做决议。但是前不久建行开董事会的时候董事会把投资授权作为一种很笼统的概念提进去了，但并没有形成正式的决议。他在董事会纪要里头把这个东西带过去了。不知道是董事有意规避还是忽略了这个形式，当时就征求我的意见。我说如果这样差不多就行了。现在这样执行了，无非就是差的形式，说董事再召开一个会，再形成一个专门的董事会决议，那纪要也是董事会做出来的。我说这样容易给董事会形成一个意见，你监事会干吗呢，是不是整天监视着我们不能干事。所以我建议是别提出来了，后来他们接受了我的意见。我这种做法对不对在理论上可以探讨，但实际上考虑到效力的问题。再开董事会对中小股东有利还是没利，开会的时候还要花钱，人也不能休息了，这样又要花几十万元。所以监督机制的问题会付出一些监督成本，如果成本太大，你就不好办了。我们对国家的监督很多都习以为常了。欧洲特别强调人权，特别强调隐私权，如果没有经过同意是不能按监视器的，我觉得这个是有道理的。现在公权力无限膨胀，是不是会侵犯正当人的隐私权呢？去年上峨嵋山，全部排长队过买门票，很慢，为什么？说每个人进去都得照一张相，说为了防止治安不好。我就不理解了，这完全是侵犯人权的。像我们都没问题，我是学者，也是公开的。如果是一个政府官员，一个私企老板带着一个小秘到那里，那一查就查出来了。这就是侵犯人权，所以我建议你们四川取消这个东西，你不能强制我拍。这里头都是有法律问题的，是对隐私权的侵犯。所以监督太到位了就没有隐私权了。所以监督要掌握好一个合适的分寸就很重要了。
今天周老师从三个方面给我们讲了很多问题，我们都可以进一步地思考，完善论点，有兴趣的可以从老师们身上找研究题目，都是有好处的，从长远来说，从短期来说都是有好处的。谢谢周友苏教授给我们带来精彩的演讲！
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