（根据录音整理，未经本人审阅。）
主持人：同学们晚上好，今天很荣幸请到清华大学法学院的院长、中国法律学会副会长王晨光教授给我们做讲座。下面就让我们以热烈的掌声欢迎王教授。
王晨光：谢谢各位同学、各位老师。今天我主要讲法律思维的若干问题，讲一下法律思维它的一些特点，法律思维的一些内在要求。法律思维到底是一个什么东西？我们学习法律的好像都知道，法律人的思维应当和其他人不一样，从工业革命以来社会分工发生急剧变化，现在我们社会划分越来越细微。每个职业出来以后都有它专门知识结构、知识基础。每个职业出来以后又有它专门的一种行为模式和思维模式。学习法律的也有它自己的思维模式，法律人他的思维模式到底有哪些不一样？到底有哪些特点？这有很多不同的说法。但是大家都共同认同的就是法律人的思维一定要区别于其他专业思维，一定要有自己一套独特思维的进路或者思维逻辑，要和其他人不一样，这是大家共同认可的。你到法学院学什么，很自然大家说学习法律。那么学习法律有经验的律师会告诉你，真正想教给你真本事的老师也会告诉你，法律老在变。我80年代进到法学院那时候全国的法律大约只有7部，而现在有230多部有效法律。如果说把人大所有立法的活动、立法的记录都算上800多次，我们改革开放以来。行政法规也号称800多部，地方行政法规、地方规章就多如牛毛了，非常多。没有一个人现在可以说他是全才，或者他什么法律都懂。但是法律本身它已经也越来越专门化了。搞民法的，甚至局限在合同或者侵权，物权就不是特别精通，更不要说其他一些法律部门。虽然我们现在在说法律职业共同体，天下法律是一家，我们说起话来大家都懂，实际上律师跟律师说话大家未必听得懂。像你们财大搞金融法，搞财政方面的法律，我可以说在这方面我就是外行。你说的我根本听不懂，搞税法在任何一个国家税法律师都是很专的一个圈子，在美国法学院教授报税的时候得找他的律师，他自己弄不了。所谓法律职业共同体实际上已经划分成更多一些小的专业团体。没有一个人可以说他是法律全才，真正说法律专家无所不通，说法律他都懂，你找不到这样的人。
法律本身在急剧变化、急剧发展，我现在回想一下我在80年进入法学院学的东西，可以说没有一个法律现在没有修改。82年宪法当时还没出来，我那会儿学的是78年宪法，那个时候所有重要的法律到现在都修改完了。到法学院你到底学什么？你只学那些法律条文显然是不现实的，因为它老在变。但是万变不离其宗，法律有它自己一套内在的逻辑和术语，有它内在一套规范体系。还有在这些规范概念背后的那套原理。大陆法系的学者首先从原理出发。德国的潘德克顿学派就非常注重这套原理，根据原理制定出法律规范。所以对大陆法系学者来讲最精巧、最关键、最核心的部分是在法律条文和概念背后那套原理，学这个东西。但是原理虽然我们说它万变不离其宗它是一种本质的东西，但是这些东西也在变。从工业革命以来，侵权责任从过错责任到无过错责任，这变化就非常大。我们现在说财产权神圣不可侵犯，包括共有财产、私有财产，物权都要平等保护。现在我们在谈这个概念的时候，基本上还是针对我们国家长期在历史上出现的那样一种否定法律，法律虚无状态来说。那现在是不是所有财产权都不受任何限制？有一次一个法国的校长，正好到这儿访问，跟他谈了一下，正好他也是搞法律的。他就说了在法国，物权要受到什么样的限制。他说我在巴黎如果有一个房子的话，屋顶要漆什么颜色要经过批准的。的确，你到那一看，绿草、河流，一样颜色的屋顶，非常漂亮。接下来，我如果用房子开一个小商店，那么我一定要得到市政府有关部门的批准，没有批准我是不能从事商业活动的。而且我连在墙上随意打一个窗户都不行，这样的话我们就可以看到，财产权的概念实际上在变化的。背后原理也在变化。学习民法的学生刚开始一接触德国民法典，德国潘德克顿学派的时候，都被它的精巧吸引，所有很多学生研究的时候都在研究物权行为。觉得这才是真正非常精巧、非常深奥。但是这个东西是不是在变呢？在德国也是有很多变化的，在世界上很多其他国家是不是完全采纳，虽然是很好的理论，现在我们国内民法学界对物权行为理论基本是持反对态度的。你要买一个房产的话你要签两个合同，一个买卖合同，一个物权合同。显然就中国现在状况来讲，和老百姓法治习惯和传统观念是有冲突或矛盾的。不要说签两个合同，就一个合同在很多情况下都无法签订好。在这种环境下，这个理论在中国实施也要受到很大的影响，其理论不能不有所变化。
学习法律概念，条文是第一步。其后是基本远离。而比基本原理可能更为基本的，是法律思维。法律思维是一种思维的独特的进路，独特思考问题、分析问题的方法。什么是法律思维？或者像美国法学院所说的，学生学什么呢？就像律师那样思考？律师怎么思考？思考什么？这个问题大家没有一个统一的答案。你问律师，律师也会告诉你不同的答案。所以法律思维我经常形容，就像一个大家都明白，但是又看不见、摸不着的一个东西。就像我们平常所说的什么是时间。大家天天上课、吃饭、睡觉都要有一个作息时间，时间概念简直不能再通俗、普及了。但是真正让你描述什么是时间？从爱因斯坦那儿得到的结论和其他物理学家得到的结论，从一般人得到的结论，从政治家得到的结论完全不一样，所以法律思维在很大程度上，就像大家都知道、都在用，但是谁都没有办法非常准确描绘出来法律的内在精神，法律内在的这种内核，它的精华。
所以今天虽然说法律思维是法律的精华所在，它真正是万变不离其宗最核心的部分，但是这个东西也是非常活跃能动的。我们就来看一看什么叫做法律思维，我们要学这个东西，这个东西到底有什么样的疑惑。我觉得不要给它搞这么复杂，什么叫法律思维，通俗最简单的解释就是法律人特定的思维模式。但是这个解释完了大家仍然觉得好想你还是没有说到点，还是没有把这个东西最内在的东西说出来明白，让我能抓得住。确实，我只是一个字义的解释。内在包含什么东西，大家可以在网上看江平老师有讲座，梁慧星老师也讲过，很多人都在讲，网上都有。很多资深的法官、律师都有这样一些论述。国外的书就更多了，讲法律思维的书非常多。德国人还专门讲法律方法，实际上很大程度也是在讲法律思维的方法。在我们国家这些年越来越学者关注，发现这确实是非常核心的问题，但是这个问题的研究需要我们从不同的角度分析。我去给它做很简单的归纳，大家如果说有什么异议，那我非常感谢大家，看看法律思维还有哪些独特的特点或者内容。我先讲像法律人那样去思考，像律师那样去思维。当然法律人的范围是很广的，法官、检查官、律师，政府中的法律工作者，公司法律顾问。所有那些在国际组织当中从事法律工作的人，均泛指包括在内。
讲到律师的时候我们首先脑子里会浮现很多关于律师的笑话，很大程度上是贬义的。比如大家都知道，一个人坐热气球升空了，不知道吹到什么地方，那会儿也没有很高级的定向仪，找不到方位了。正好看下面田野下面几个人走，就向下面喊，我现在在哪？请你告诉我现在在哪里，下面那个人碰巧是律师，回答你现在在热气球筐里，好像回答非常精确，但这句话和提问者想得到的完全两回事。在西方社会，虽然是非常发达的社会，律师的作用非常显赫，他们几乎是无所不在，从一般人的家长里短纠纷，到政治上选总统纠纷谁都离不开律师，但社会上对律师的评价反而是贬义居多。我们国家在法治发展当中对律师评价高不高呢？虽然大家都觉得律师是一个很好的职业，乃至政治局在讨论律师法修改的时候，有位领导都说听说律师现在很赚钱啊。你看大家对律师这种评价，实际上社会并不太高，但它确实是上升的。
律师这样的一些评价，也是由于他的职业思维所带来的。我们话说回来，律师的这种思维，法律的思维，到底有哪些？一个它的特点，我觉得就是它的概念性。律师在他考虑问题、分析问题、处理问题的时候，首先考虑的是从现有的法律上的概念出发去分析这个问题，所以任何一个律师在这一点上都是实证分析法学派。这是律师的看家本事。你必须要有一个实证分析、概念分析这样一个最基本的本事。
比如说，在家庭生活当中经常出现婚姻关系之外的些婚外情，以前我们国家对这个管得很严，后来大家觉得不应该法律介入的，私人的事情。于是在婚姻和两性的问题上，国家把这个位置让给道德调整。因此出现了很多婚外情，也不是说以前没有，以前管得比较严，现在大家不太以为这是很大违法的事情，严格来讲是违法但是不犯罪。违法和犯罪两个概念完全不一样。1994年民政部出台婚姻登记变化，里面把事实婚这个概念去掉，这个概念一去掉，1994年如果两个人有同居关系，也就是说承认你的婚姻关系，虽然你没有经过正式国家婚姻登记的程序，得到一个结婚书，但是国家把你两个人之间的关系当成一种婚姻关系来看待。这样的话你在离婚的就会用婚姻法当中的家庭，夫妻之间离婚这样规定，财产按照婚姻法规定分。1994年以后这个概念没了，没有事实婚概念，那么就是非法的，这是同居关系。同居关系不受婚姻法保护，合同也好或者说你们就是双方的一种没有任何考虑的结合也好，法律不给它按照婚姻来管。原来这个概念有的时候，我们就可以主张随着这个概念后面带来一系列的权利，现在概念没有了后面一系列就变了，并不是说没有权利没有义务了，也有，但是这样一种权利和婚姻上的权利完全不一样了。法律概念一般人可能不知道，但是作为律师要非常关注概念的变化。大家也都知道莎士比亚《威尼斯商人》，夏洛特和安东尼有一个契约借债，你还不了高利贷我就割你一块肉，后来就带到法庭上就要他行使合同上的权利，那时候还没有我们这么先进，合同就是天经地义，只要达成双方同意就可以。这种情况下法律支持什么？法律要支持他的合同权利。安东尼在这种情况下就把他的朋友的女朋友带来了，这个女朋友鲍西亚，她很聪明，不知道她有没有学过法律。她怎么辩论呢？
鲍西亚就说合同规定什么，合同规定肉你可以割，但是合同不能规定流血，她做了一个非常严格的解释，把概念解释到肉。因此夏洛克就没有办法，没有办法割这个肉，你哪能割肉不流血。所以我说鲍西亚是非常聪明的律师，她是有一个律师的思维，法律的思维，从概念出发，把这个概念拿来解释现实生活，相符你就可以履行，不相符就不可以履行，拿概念套现实。我们用概念来把现实五花八门生活现象分成不同的法律类别，像我刚才说的婚姻关系，事实婚姻关系、非法同居关系。实际上同样一个东西你把他分到不同的概念之中，法律后果是不一样的，律师最大的本事是什么？是把所有的社会生活，所有的现实都要转化为法律上的概念，看你怎么转化。所以鲍西亚就很聪明，可以合同规定是肉，你要割肉可以但是不能流血。当然夏洛克就无言以对了，法庭上就大败而归，最后灰溜溜离开法庭。大家看耶林写的《为权利而斗争》，那里面耶林什么态度，他用夏洛克的立场说，我们要为权利而斗争。夏洛克法律权利最后被高希亚几句话说没了，这实际上是法律的失败。所以那当中有一个描述挺有文学色彩，就是夏洛克灰溜溜离开了法庭，象征着法律灰溜溜败下来。这是一种法律分析，这种分析当然带有一定的从法律人的角度，从法律思维角度得出这样的结论，也带有一定的反潮流、反对世俗的概念、观念意味在里面。因为他认为这是丑化犹太人，犹太人在西欧文学作品中犹太人都是奸商，所以一直发展到二战反犹主义。当然耶林写这个动机主要是法治上的考虑，权利是神圣不可侵犯的，权利应当保障的，他是拿这个做一个分析。
当然了任何一个律师你在用概念的时候，像毛主席所说的事物都是一分为二的，你如果是夏洛克的律师，你能为夏洛克说什么？我们很同意耶林那种大声疾呼，但是作为律师你在案件当中你怎么解释？鲍西亚用概念分析说，肉可以血不行，你怎么办？我们也可以用概念分析，哪个同学可以分析一下？你能否也用律师的思维，并且你比鲍西亚还聪明一点。这就是我们刚才讲概念性，基于概念的思维。这个概念，西方这种语言哲学现在对概念分析研究非常透，维特根斯坦就开始，概念是不确定的，哈特在《法律的概念》中，也用了语言哲学当中那种概念不确定来分析法律的不确定性。这里概念确定吗？肉这个概念确定吗？不确定。什么叫肉，鲍西亚说你割肉你不能让他流血，你再分析一下，肉和血，血肉不可分哪，我们平常说的血肉这种关系，这是不可分的，什么叫肉，肉本身带不带血？本身就带，没有人到市场买肉，说我一定要肉惨白血，没有，除非是臭肉。作为律师你要分析概念，你可以扩大，也可以缩小，这个概念本身现在语言哲学就讲，概念都是不确定的。
就像大家经常用的例子，哈特首先在法律概念那本书里用过：一条规则，车辆不得进入。什么叫车辆？大家听起来很明确，但是你在用的时候就发现问题了，什么叫车辆？卡车是车辆，小汽车是不是车辆？小汽车也是车辆。小汽车是车辆，摩托车是不是车辆？摩托车是车辆了，自行车是不是？三轮车是不是？小孩的玩具车，还有公园里的电动车是不是车辆？所有问题都来了，有人更进一步说，现在年轻人滑的滑板是不是车辆。给车辆下个定义，是有四个轱辘或者两个轱辘，能够自动运行的、有动力的，这个叫车辆。那没有动力的自行车让不让进，自行车也不让进，所以就会带来一系列的问题。所以概念本身是不确定的，概念不确定，我刚才又说律师的思维一个主要的特点就是它的概念性，是从概念出发，去把所有五花八门社会现象给它分门别类，放到不同的概念下面，然后赋予不同的法律上的权利义务，然后我们再确定它法律上的责任，最后应当承担什么责任或者法律结果应该是什么。这是任何一个律师都要用的一个思维方法。老百姓用不用？老百姓有时候用，多数情况下不用。它不会跟你分析这个概念，特别是法律概念的东西。所以我们现在在任何一个部门法当中我们都会非常敏锐抓住关键概念，但是老百姓大家对这个观念不认可。
比如说法律关系，经常我们碰到很多当事人跟你说他这个案件，一会儿这儿一会儿那儿，你告诉他我只听你中间这样一段关系，法律关系，其他我不管，是不是婚姻关系，是不是合同关系？是不是造成了侵权这样一个损害赔偿的关系。是不是分家析产继承关系，你都是用法律上的概念分门别类，一般老百姓不会，他会告诉你很多很多相关的事情。这时法律人思维首先一个特性就是他从概念出发，思维非常明显概念性，这个概念性背后有很多具体的技巧、具体方法，我这里不再去展开了，因为概念怎么解释就会带来很多很多法律上进一步的东西，我们没有时间，而且对这个东西我也没有研究得很透。
概念对任何一个法律体系都是非常重要的，对大陆法系而言，对普通法而言都是非常重要的，因为概念预示着法学的图形，没有概念就没有法学，我记得有一次开研讨会的，跟另外一个学者讨论起来，法学从什么时候出来，我跟他说从古罗马出现，他说你这个估计太保守。你看柏拉图都会有关法律的论述，但是没有形成体系化的法学。因为没有出现精巧的法律上的概念，任何一个国家不论是大陆法系也好、普通法系也好，从古罗马或者从古代英国，大家最早在制定法律、适用法律的时候都是从个案出发。关键在于是否从个案上升到概念。我们国家古代都是讲某年某月什么什么事情，他都没有讲大的通用法律概念，没有用法律概念说这个事情。古罗马五大法学家，把个案搜到一块，把张三李四具体的名字、地点，案件特定的一些情况，完全都给删去，然后剩下什么呢？剩下是债权人、债务人，剩下的是婚姻当中的丈夫、妻子，剩下的人是继承人、被继承人，侵权人和受害人，担保人、被担保人，代理人和本人。所以你看所有这套精巧法律术语出现了，出现以后就把具体案件当中张三李四全部删去了。人们突然发现这里法律当中最核心的部分，拿到所有法律案件当中我们发现同样的规则可以得出同样的结论，可以适用到不同的案件当中，所以法律这时候才开始慢慢抽象出来，这个基础上才形成法学，古罗马为什么形成最早古罗马法学，而且这种法学是商品社会当中最初的法律体系，到现在我们仍然在很多问题上还要回到他那，公法、私法的划分，甚至包括自然法和实证法、市民法和万民法的划分都来源于最初的法律，所以它的作用非常非常大的。这些概念产生以后，一方面它是非常好的作用，促进法学的发展、法治的发展；另外它也带来偏向，使得沉浸于这样一套术语当中的人，慢慢忘记了社会生活的本源，忘记了人世间人与人之间千变万化的现实关系。把所有问题放在概念天平上衡量，这就带来一个反向思维。以至于在我们律师的实践活动当中，职业活动当中会带来另外一种偏差，这种偏差有一个故事把它很好描绘出来。
就是两个商业律师，公司律师，受老板委托谈判。双方谈了半年之久，唇枪舌剑，对一个合同字斟句酌，经常津津乐道，现在同学写合同的时候总爱写西方那个，违约一定要说两遍。现在很多人津津乐道，一看这个人是不是律师，是不是律师写的文件，你一看就看出来了。特别在美国法学院当中一年级有一个必修课法律写作，到了大学不会写作吗了？这个写作不是一般意义上写作而是用术语写作。刚上法学院的时候学到代理，本人、代理人，第三人，搞不清楚谁是谁，你干脆告诉我老张老李，非说本人、代理人、受益人，自己脑子里头转半天才能明白，原来是他呀，大家都经过这么一个阶段，这个阶段就是在强化你概念性的思维，要把这个东西深深印到你的脑海当中，话一说出来，一听就不是正常人说话。法律为什么有这样特点，就是概念性，你没有概念性法学不能发展，你没有概念性思维不能当好律师，但是你不能沉浸于概念，把概念背后生活完全忘了。
在这个合同中，律师对到底用哪个词争执不休，有时候成为一种职业病，反正这个词我就不能同意，打了半年谈不下来，老板后来急了，你别谈了，你把对方老板约来咱们一块吃个饭，葡萄酒一碰第二天签协议。所以我们概念化的思维也不能走向极端，一方面还有巨大的点推动着，没有概念你当不了律师，反之当成一种虚幻，用这种东西套现实生活，非常僵死套，你会碰到很多现实问题，这种东西太多，我们不再举例子。
这是第一个，概念性的，概念相互之间都有逻辑关系，相互之间都有一种递进的或者内在的联系，这个东西也是需要我们进一步分析。这是第一个，我们说法律人思维或者像律师那样思考，它的一个明显特点。
第二个法律思维讲究规范性，无论从实体规范、程序规范。作为一个律师，我们首先想的是规范性。我们在谈合同的时候，无论买卖合同或者租赁合同，我们首先要求什么？我买的产品或者我租赁的那个商品它必须是一个在产权上、所有权上没有任何瑕疵，我绝对不想租一个房子，这个房子它已经卖给另外一个人，或者这个房子买了还没付钱。那么作为一个律师考虑这个问题，你首先考虑它的规范性，包括程序上的规范性，实体上的规范性。
规范性思维，这是律师和其他很多非法律职业者的思维不一样的地方。比如讲劳动合同法现在快要实施了，很多公司，甚至包括国家所属的那些机构都在大规模裁员，为什么？法律规定第二个劳动合同之后，劳动者提出来雇佣方必须要签订无固定期合同。你在这个单位工作十年，你再要签合同的时候你就可以跟雇主说我要无固定期限合同。第三个必须是无期限的。最关键的合同是什么呢？是第二个合同，第二个合同我签不签，甚至可以说最关键就第一个合同，第一个合同我签三年，第三年告诉你没戏，咱不签了，你没有按照法律规定找我，你只能走。如果我跟你签了第二个合同，麻烦了，我没办法让你走，第三个合同你提出来我必须让你签。所以现在你看中央电视台、华为都是这样。所以现在把劳动合同纳入法律规定轨道上去思考，带来了很多或者是按法律来办事或者规避。不管依法办事也好、规避法律也好，我们说实际上它都是一种规范性思维。但规范性思维和我刚才说的概念性思维结合在一起的，实际上你讲规范的时候离不开概念。当然如果说我们把规范和概念性思维再结合在一起，很多律师就会说，你这是规避，规避法律是违反法律内在的精神，违反立法，因此这种行为是不合法的。
有时候我也经常碰到一些咨询，现在要出台个规定，要不然我这些雇员得长期包着他们，这哪行，第一个合同定的长一点，第二个合同不要了，现在很多人都在这样。作为对法律了解的更深一步，实际上你这是规避法律，是不合适的。所以很多单位说不管怎么样我就得做，我内部掌握一个就签一个合同。很多单位实际上现在就是这样，我在美国碰到一个教授，他带我看他们乡下庄园，他在那里盖了好别墅，靠着河边，很多大树，非常漂亮，我说你这里交多少钱，住宅用房要交税，他冲我笑了笑实际上没交那么多，为什么呢？很简单，我这个不是住房，我这个地不是用作住房。不作住房用该什么用，我种核桃树，每年我打下来放到路边我还卖。真正卖几个钱根本不在乎，但是他每年都要把核桃打下来在那卖，他向税务机关证明我这是农业用地，美国农业用地是补贴的，所以交税很少。这种规范性思维，当然和概念思维一起，把农业用地和住宅用地非常清楚做了一个划分。但是现在用途是什么呢？现实当然是住宅，根本不是作为一个真正农民，那个核桃卖不了几个钱。但是他能够把这个东西纳入规范性思维当中，按照规范去处理。还有很多程序上，律师对程序上规范性非常关注。有时候为了达到一个法律上的效果，我一定要做什么样的事情，很多情况都是碰到这种情况。
比如说，美国打伊拉克，沙漠风暴，第一次打伊拉克的时候，那个是得到了联合国授权，很规范。中国高兴他打伊拉克吗，当然中国并不高兴萨达姆，但是对伊开展中国的利益显然是非常大的冲击，但是中方在这个事情上一句话都说不出来，因为有联合国的授权，多国部队的支持。我在美国上学的时候，教授曾经是国务院法律顾问，教授轮换到美国国务院任职。古巴导弹的危机的时候他正好在那当顾问，当时我上课的时候听他在讲，说我们怎么处理苏联导弹用到古巴这件事。我们当时在国务院内部讨论的时候就提出了各种各样的方案，包括什么呢？包括派特务暗杀卡斯特罗，派飞机轰炸他的官邸，怕军舰封锁，各种各样的方法，想了几十种。美国人讲什么呢，叫做头脑风暴，什么东西都拿出来了。刚开始胡思乱想，但是下一步就把每一个，哪怕最荒谬的方案都拿来进行分析，符合不符合国际法相关规定，有没有权力，美国政府有没有权力做这个事情，非常规范。分析完了之后得出最终一个结论，简易封锁。这个东西跟赤裸裸封锁完全不一样，他派军舰检查所有的苏联船只和东欧，我记得当时和台湾学生坐在一块，老师讲的时候我们在底下开玩笑，老美就是笨什么乱七八糟都想，等他讲完，不对，美国人这个思维确实规范，经过工业革命，经过科学大发现，经过启蒙运动，他是科学性的思维。我们现在讲科学发展观，这是十七十八世纪阶段整个民族经历的，中国人没有经历过，中国人可以把电脑拿来，或者知识产权我们买过来，我们甚至自己都可以发明一些自主性的知识产权、创新性的知识产权，但是一步跨过了人家经历过的炼狱式的科学大背景。所以我们中国人看问题怎么看呢？一开口就是大道，都是大而统之的概念。外国人怎么看呢？外国人从小的地方，具体的东西一步一步分析。这就是科学实验的方法，十七十八世纪科学大发展，什么东西都放到实验室里，万有引力怎么来的，放到实验室里。它是通过实验性的，实验科学，所以我们现在法学界有很多人在叫，规范方法。所以它把这些东西，哪怕荒谬我都放到一个规范性程序分析、思考，我这种分析方法、分析的路径都是非常非常规范。
律师一定要有这样规范性思维，要把这个事情拿来按照法律的标准，法律的程序你去认认真真分析，你把它分析清楚了，也就是有一个规范性的思维了，你就有一个比较法律上站得住的结论，我首先判断这个好还是坏，像小孩看电影好人坏人，如果用这样考虑方法的话，当然不行。我想这是它的第二个特点。
第三个特点，合法性，概念分析也好、规范性也好，最后得到一个合法性分析。合法性也包括不合法性。作为合同纠纷一方的律师，你可能是在主张合同合法性，另一方主张合同没有合法性。所以合法性问题并不一定说永远是在论证它有合法性，你论证它不具有合法性也是一种合法性思维，所以合法性从两方面来看。合法性就要求一个什么呢？法律至上，法律成为唯一一个标准，法律上是不是能够站得住，当然合法性论证大到国家合法性，政权合法性，小到一个行为的合法性。合法性是法律思维当中的一个很关键的一环。美国或者西方国家，为什么律师那么多，当政治家那么多律师出身，美国总统里边那么多学法律的，因为他从政治上也要讲究合法性，我们国家现在也在讲，实际上也在变，建立法治国家，要有一个依法行政的政府，法治之下的政府，我们也在讲。现在讲转变我们的执政方式，转变政府的职能。这些东西实际上也在讲一个合法性的问题，依法行政，就是你行政是不是合法的，从大的方面就是合法性的东西。所以我们看到我们国家依法治国，法治概念的引进，不管官员愿意不愿意，合法性的问题必然摆在这里。在这个意义上你只要把这个提出来，一般老百姓都知道，政府做这个事是不是合法的，这个是没有办法去往回走的。我们只能通过加强政府行为的合宪性、合法性来推进我们社会的发展。从大的方面我们可以看到合法性确实有很多点，作为律师首先要分析的，甚至结论性的东西是不是具有合法性，分析这个案子有多大把握胜诉，实际上你是在分析它法律根据，合法性的东西。
法律虚无的时代过去了，时代发展现在是什么呢？法律，合法性。我们现在在很多政府决策上也在寻求合法性，陕西华南虎是真的还是假的，政府迟迟不表态，把一些重要信息掩盖起来，政府行为是不是合法，如果提起诉讼关键主要在这儿，那只虎真的假根本没有关系。小的具体纠纷，比如合同合法性的问题就更多了。甚至小到具体的一个行为，你的合同是不是履行了，你这样做是不是具有合法性，这都是大家在律师思考当中经常碰到的问题。比如说建立一个中外合资公司，外方以美元形式注资，现实当中大量是什么情况呢？用人民币注资，他从其他地方盈利的，他可能有好几个公司，那个公司盈利的人民币，原来八十年代、九十年代和硬通货不能自由兑换，他舍不得拿美元投资，干脆把这个拿到这儿来。这样一种行为是不是造成合同履行当中的违约？这样一种违约是不是造成一种根本性的违约？是不是造成合资企业合同本身就无法存在。当然法律上的争论就很多了。
原来的外经贸部有很多规定，规定必须要以合同所规定币种投资，后来出现大量的新情况，最后到底怎么解释？现在在很多案件当中不了了之。关键看钱来了你用不用，钱来的时候大家都很高兴，什么人民币、美元，差不多行了。过了三年合同没了，这种情况下合法性问题就出现了，它的行为刚开始是不合法的，但是钱的数量在那儿，币种不一样。这样一个价值过来以后，你用不用？你如果说他是违约的，你应当做什么？指出来退出去，你又没指出来也没退回去，你用了，现在说违约，合法性在哪里？合法性并不是一个简单的在一个法律文本上找到就永远存在的东西。合法性可以经常转移，不同程度的不合法性最后会造成不同程度的责任。这是要考虑的第三个方面。
第四个方面，我觉得很多人往往不太注意，就是律师思维的创造性，创造性的思维，很多人说律师有什么创造性，法律怎么规定就怎么说。现在有的地方，包括欧洲有些学者、研究中心都在搞人工智能，用电脑判案。山东菏泽中院，最近河南的法院，也开发电脑判案软件程序。这可以称为“老虎机式”的思维模式，赌博的老虎机投一个硬币拉一下杆，投对了下来一大堆。这是典型机械思维，这种思维，大家觉得这是法律思维。其实这只看到了最初的一步，实际上根本不是一个法律思维真正本质上的东西。这就带来一个非常机械、僵死的东西，任何人都能当法官。了把法律条文告诉你，把事实一个个分析好了，按照程序规范放到一个机器里面、电脑里面，一按键出来了，判决三年零两天，精确到这种程度，可能吗？不可能，因为人与人打交道实在太复杂，人与人之间有那种非常微妙的人际关系，非常微妙的经济、利益、文化、地域、种族、年龄、身份，各种各样不同的考虑在里面。比如我要跟一个同学在说话，自然而然这个谈话的方式，甚至它的氛围，很自然形成老师和学生的对话。如果我和任何一个老师在谈，很自然我们这个角色就是平等的，学者之间的一个交流。如果回到家里我跟我女儿说话，肯定很自然又是另外一种。所以你跟不同的人说话，都是社会带来的隐喻的含义，你在机器当中分析不出来的，所以我自己个人从来不看好所谓的电脑判案程序。如果把人的纠纷交给机器解决，这个世界肯定是要疯狂的，不可能的事。
这就带来了一个问题：我们既然不能用僵死的方法、简单机械性的方法，这边投进原料，然后设定程序那边出来一定的产品，不可能是这样一机械种思维，那就需要一种创造性思维。一提创造性思维很多人不解，律师不是立法者，法律不能创造，法官要严格执法。事实上，在每一个案件当中，在我们处理现实生活当中真实案件的时候，我们不可能用一个概念把这个问题全部解决，我也不可能用一个条文解决全部的问题，我甚至不可能用一个法律解决一个问题。比如讲合同纠纷，合同纠纷涉及不涉及到其他法律呢？是不是仅仅就是合同法解决的问题呢？任何有经验的律师和法官都会告诉你，那是不可能的，合同当事人是什么样的法律地位，自然人、合伙，还是公司，是国有投资？还是上市公司？还是民营公司？根本就不一样。所以你在解决合同纠纷的时候还要看相关的合伙企业法或者公司法，或者民法通则当中关于自然人的规定。这个合同里面可能还涉及担保，我还要看担保合同。这个合同涉及到税务，要看税法，这个合同可能还涉及到跨国的交易，还涉及到其他国家的法律，你想哪一个现实案件能用一部法律全解决了？不可能。但是我们法学院教同学的时候，都把同学放到一个假想、纯粹、抽象的空间，我考合同，大家答题的时候不会想宪法，也不会想公司。现实生活当中有吗，没有，所以我经常说法学院教育有时候是误导，使得我们学生毕业以后发现无所适从，因为他发现没有在课堂上、考场上纯粹的合同案件，纯粹的宪法案件，没了。都是错综复杂的案件，所以这个能力法学院往往忽略了，但是同学自己不能忽略。这就是我说的创造思维，你在处理不同案件的时候你都会在不同法当中抽出相关的不同的条文，把这些条文给它有序地、合乎逻辑地组合到一起，也就是说你是一个“立法者”，你要把不同的法律条文抽出来，然后制定一个新的法律框架。这个框架当中就是你要处理的案件事实、纠纷的事实，你用这个框架解决这个问题。这种法律框架有没有呢？没有现成的，只有各种分门别类的法律、法规、规章，甚至司法解释，所以你必须要有本事把有关的东西从不同法律当中抽出来，不同文本当中抽出来，抽出来还要把它组合在一起。谁组织得好，谁就有创造性，谁就是好的律师，好的法官。你要是不能把它组织好，你怎么能说你是好律师、好法官呢？那是非常初级的律师。
我们前几年讨论庐州二奶继承遗产案件，这个案件当中涉及到的有一个遗嘱。这个遗嘱合法不合法？合法！按照继承法继承没问题。然后很多人就说这太不公道了，合法的妻子子女还都在呢，房子给了一个二奶，好像道德上、感情上过不去。但是道德和感情在法律上不可能当作判案根据，只能回到法律上的规范思维。在这个案件当中，很多人，最后包括上诉的法官，开始讲婚姻法。婚姻法第五条还是第四条规定了很一夫一妻制，禁止婚外关系，还要求配偶之间相互忠诚这样一种义务。他把这个拿来了，那么他是不是违法？这婚姻法拿来了和继承法什么关系呢？法律没讲，没有一个教科书讲这个东西，法官、律师是不是有一种创造性思维？无论你说婚姻法在是不是在这里适用，而且和继承法是什么关系，你都得有创造性的思维。所以大量案件都会涉及到这种不同的部门的法律之间错综复杂的重新组合，重新组合就是创造性思维。这种创造性思维还包括我们有时候要推动法治的发展，法律没有讲这个东西，怎么办？在这种情况下，我们怎么去解释法律，这也是需要我们有一种创造性思维。
当然法官可能在这个问题上做得更大，因为他说了就定案，律师在这方面做的相对少一点，但是律师这种陈述、辩论也会影响到法官的思维。北京农民进城卖菜，违章了一百多次，最后警察罚款一万多。这里面按照严格法律违反了违章交钱就行了。律师追问是否告知国，公安交通部门说我告知了，一年以后我通知你罚款，违章一百多次。律师说你是不是一违章就告知了？这带来一个争论，是不是正当。我们没有正式说法，但是你要及时，你不能说我知道他违章我不管他。由此带来更进一步思考。所以这个案件一讨论，交管部门本来好像觉得百分之百理直气壮的事，结果发现执行法律过程当中有瑕疵，交管部门自己也有问题。所以从这个案件交通部门开始说，要通过各种上网、发短信，各种各样的办法公示，一定要及时通知给对方。这就带来很多方面的思考。确实这些思考也推动了法律进一步发展。人们开始追问执法当中的问题，执法部门、执法人员你的合法性、目的性到底是什么，是不是推动我们国家法律发展。
几个律师提起诉讼，很快原来的条例就改变了，所以实际上我们这种创造性思维也会推动法律，但是很多律师他看不到，当然我也不能够小题大作，把一些本来达不到这个程度的问题提到那么高的程度。我们要恰如其分评价这种创造性思维。创造性思维其中也包括建设性思维，一个好的创造性的东西一定归结于建设性，律师的思维一般来讲就是建设性的，所以从反面来讲很多人说律师是保守的，律师是有规则的。创造性从褒义上来讲包含建设性。像我刚才举的例子，两个律师谈半年谈不下来，实际上没有建设性，最后老板没有耐性了，干脆你打过来我自己签吧。这里面就有一定律师的思维方式问题。我们在法学院学习的时候，大家经常说法庭辩论，唇枪舌剑，我要以雷霆万钧之势压倒对方，好像是一种破坏性的东西。但是实际上这些无论是批判也好、揭露也好，律师到最后落实的肯定是建设性的，他会告诉当事人，无论是他想维持这个合同，不想维持这个合同，他都要拿出一套方案，这个方案一定是建设性，怎么让你解脱这个合同，怎么让你维持这个合同。我今天看了外国事务所出的杂志，里面谈公司律师职业当中应当注意的现象，其中有一段关于公司律师。现在很多公司律师做得不成功。经常老板让看合同，回复给老板一个正式的书面意见，这个合同这儿不好那儿不好，这个合同怎么怎么不行。老板看了高兴吗？一开始会觉得这个律师不错，有眼光。看多了老板不高。我跟人家谈生意签合同，结果你老说这个合同不行。我们很多公司律师把建设性这块忘了，总做揭露性、颠覆性，但是没有建设性。没有建设性谁雇你？你所以最后一定应当建设性的。这是律师创造性当中带来的必然一个特性。
那个文章当中说了一段话，公司律师最好记住，律师说话应当是这样：这个方案很好，或者说这个合同很好，但是里面有几个地方注意，要改一改就更好了。写这个文章是很有经验的公司律师，他是在国外的律师事务所工作。但这是人之常情。你跟国外老板说、跟中国老板说都是一样，客户要你的是拿出一个方案来，建设性的，能把我权益保住，你老说不行，没人雇你。所以律师思维是这样，包括法官思维，包括法律所有职业人员思维最终都是建设性的。
第五个论证性或者说理性，或者说服性。法律思维不是天马行空，法律思维是要落实到现实生活当中，落实到现实生活当中你除了有一个建设性的方案，你还要让人家接受。你要想让人家接受你律师的思维，必须要带有一个论证性、说服性，你没有这个东西你不是好律师，也不是好法官。所以前面那几个特性，再到最后就有一个论证性、说服性。你一定要让当事人能接受，我给你设计这个法律方案，提出的辩护策略是最好的，最能保护你最大的利益，你一定要能够说服他，你说服了你的当事人接受还不够，你还得说服对方接受，合同的对方合作伙伴要能接受。你要有一番法律上的论证，你不但要让合作对方，还要让你的对手接受，这个东西对方没有办法反驳，也必须承认你的合理性、合法性。如果是在纠纷解决机制当中，你还要让无论是调解、还是仲裁人员也好，还是法官，要让人家接受。所以论证性是法律思维当中应有之意。律师这样，法官也是这样。所以我们现在司法改革很重要一个环节就是加强判决书当中的论证部分，你要论证啊。不能说某年某月谁谁签了一个合同，合同履行怎么样，最后适用合同法多少多少条，最后宣判合同无效。必须要说明为什么合同无效，有法律条文了有事实了，为什么适用或者为什么不适用，你一定要把内在法律关系、因果关系谈清楚，不能像古代那样，远远望去很宏观的一个原理，天人合一就完了。你必须要论证这个问题，它的法律根据，法律上的这种分析，法律上的必然结果，你要有一串非常有条理、逻辑性这样一种论证。
论证的问题不再多说了。现在西方在这个问题上讲了很多，从语言哲学开始，到法律论证理论等等都在讲这个，现在哲学，西方哲学已经从原来本体论的哲学和认识论哲学转换到一种新的语言哲学，转换到一种沟通论证哲学。什么是世界的本原，是通过人们语言之间的交流发现。西方的哲学在往这方面发展，产生了很大的影响，在法学界的体现就是这种论证。我们的学者已经把《法律论证理论》翻译过来了，本身书就深奥，翻译过来就更深奥。很难懂，里面还涉及很多哲学上、逻辑上的问题，是比较深的一本书。这些实际上都是现代哲学的发展对法学的影响。法学也越来越注重论证。我们的司法改革，叫加强审判的辩论环节，双方对抗。对抗我才能发现事实，一方说一种观点，另外一方说观点，在碰撞过程中我看哪一方是对的。把从古代的那种人与人之间武力、体力上的决斗转换成人与人之间利用语言，利用你的知识去进行较量，进行决斗。通过这种对抗才能发现真实的情况。当然可能对真实情况产生某种论证上的强势掩盖。到现在我们谁都搞不清楚陕西是不是真正发现了华南虎，就这么点事大家搞不清楚。所以论证是非常重要的一个环节，也是法律思维过程当中显著的特点。
第六法律上的正义性，和合法性密切结合在一起的，但是正义性不仅仅局限在合法根据上，更多谈法律背后的理念，法律背后的精神，法律内在的原意，所以这种正义性更多地归结到一种理念，更多地归结到这种意识、文化、观念这些方面。广东一个县法官判决案件，被告是一对老农民，原告说你欠我钱要还钱。后来法院判案就说谁主张谁举证，把借条拿来，借条在这儿，借条有老头签字，举证转移，被告拿出证据。是不是你签字，是，那你为什么说你没借？然后判老头老太太败诉。第二天老头老太太在法院门口自杀。后来就把那个法官抓起来了，按玩忽职守抓起来了，被判刑。后来那个法官出庭的时候，还把法院的法官徽戴在胸口出庭。审理案件的法官说你现在是刑事案件被告，要把法官标志摘下来。网上讨论法官有罪没罪，多数意见法官没罪。他在按照法律做出判决，他是履行自己的职责，而且正确履行自己的职责，没有罪，何罪之有，他要受贿是另外一回事，这里没有。法官后来放了，无罪释放。反过来大家讨论判决是不是好的，法律上无可挑剔，举不出任何东西。但是我们再深地问一步，这个判决有合法性，有没有正义性呢？是不是一个很公正的，应该大家想象当中合乎正义的判断？这里有不同的意见，我个人认为没有正当性、正义性，他有法律根据，但是没有正义性。不公正，为什么呢？因为事实确实老头老太太没借钱，而且因为判决两人自杀了，当然自杀跟他没关系，但是确实造成人自杀了，两条命。道义上我相信我要是法官道义上肯定要背着包袱，很重的。但是法律上我不能说法官错了。这里公正性我们就觉得不够了，那么到底有什么问题？
后来原告因为别的危害治安的行为抓起来了，在看守所里坦白，那个案件我造假，我强迫老头签字。这个案件属于原告把真实情况说出来了。老头老太太在农村一辈子没出过远门，没什么见识，而且很穷困，几千块钱是让他翻不过身的一笔债。当然这个事也是极端的例子。我想这个法官其实要是把案件有关的情况认真分析一下会得出不同的结果，比如说虽然原告出示证据，还有一个证明力的问题，不是出示证据不分青红皂白都当真的。他个人的信誉、个人背景都会影响证明力的。这个案件当中原告是什么人呢，横行乡里，恶霸式的人物。稍微到当地村里问一问就会清楚。老头老太太是什么人？稍微调查一下就会发现，证明力不一样。同时给人借钱，四千块钱你从哪来的，是从你工资拿出来的，还是从你的储蓄拿出来的？你每个月工资多少？如果从银行来往都是有记录的。同时像老头老太太这种老实巴交的农民借钱干什么？买彩电还是买冰箱？查一查就能查出来，没有像华南虎那样搞不清楚的。这个事查查就能出来，能查你没查，所以我说这个法官不是好法官。他只注重法律上的表面程序，只注重逻辑上的论证，他缺乏创造性，创造性思维，缺乏进一步刨根究底深究的眼光和能力，他也缺乏对于法律的最根本价值的追求，对正义、公平的一种追求。他是有点公事公办，这恐怕有点像我刚才说的把案件交给一套程序，交给僵死的机器。我们法官不能当成这样的，必须把内在精神真正理透，才能真正很好的判案。
有这样一种正义性的考虑，你就会在法律之间的概念、规范，不同法律部门之间的组合碰撞当中，会找出进行一种权衡，找出最公正的一种解决方法。我们大家都说法网恢恢疏而不漏，我经常用一句话恰恰相反，叫法网恢恢到处是洞，你说哪个国家法律是天衣无缝的？都有（漏洞），都是有缝隙有洞的。今天我跟同学讲信访的制度，把信访条例拿出来，但是我们知道现在的说法是什么呢？一方面我要保障公民信访的权利，上访的权利，另一方面谁来北京我就把他送回去，这都是很截然相反的。关于信访条例一方面保障你的权利，另一方面又说你一定要反映事实，一定要按照程序反映。到北京上访不能超过五个人，一定要遵守秩序，一定要到指定上访地点，这是一种压制。当然你说这个权利也要在法律规范当中行使，这个也对。我们可以想象大家蜂拥而至到了北京，都在那儿常年上访，可能也造成社会不安定。但是一方面北京周边甚至到很多边远的地方在北京都有常驻办公室，有的一个县几百万花在北京。干什么，老在北京派车守着，跟北京派出所有很密切的关系。一发现河北的，你别上报。你发现是河北的打电话过来我把他拉走，上报就麻烦了，中央就说河北怎么搞的，不安定因素太多了，你那的现状，县长都受不了了。所以发展潜规则，我把人都派到北京，几个重要的场所跟当地警察说好，一发现是我的人赶紧给我打电话。你说法律是完美的天衣无缝的，这是不可能的，这是坐在课堂里，我们想象的最完美的法律制度，法律当中是没有的，法律当中相互矛盾很多的。我们物权法当中有没有？合同法当中有没有？所以作为律师你一定要有本事看穿它，但是任何一个国家法律都是这样，美国法律比我们立法还多还繁，国会立法非常快，比我们快多了。哈佛搞一个课程设置改革，一年级除了上传统语文课、宪法、合同、侵权、财产、刑事诉讼，其中还有民事诉讼，现在它还要加一门课，加什么课呢？它一定要加上一个“法律分析和法律方法”，要求学习这个方面的法律权衡，同时还加一门课叫“成文法”，就是立法与法律解释。普通法是判例制度，为什么要加大法律方法训练，同时要加大成文法典的制定和解释的训练，为什么呢？法律制定太快了。所以你说法律是完美的吗？不是。立法者下笔一个概念一个条文，在现实生活当中意味着要多少钱的开支。我们国家现在说死刑复核权集中到最高人民法院，最高人民法院要求增加法官，现在已经有200多进去，400多法官，甚至500多法官。法官从哪来的，同学刚毕业肯定当不了。只能从现在的法官中抽，也不能从北京抽，从全国各地抽。抽来这些人工作关系变了，谁给他们房子？谁给他们工资，然后你有了400个法官你往哪放？最高法院买了一个大楼，所有这种案件送到北京复核，带来一个问题怎么送？我只送案卷还是要送活人？送活人我不能买车票送去吧？住哪，警察不能住在看守所里吧？旅费哪儿来？所以立法者一句话，现实生活当中就是现实社会支出成本。大家是财经院校的学生，必须深刻理解法律的成本。法律本身就是一个变量，你在适用法律的时候你要发挥创造，发挥建设性，发挥法律的正义性，这样才能够以自我的努力完善法律体系，才能够不断修补完善推动法律发展。法律发展靠谁？靠律师，靠法律职业者。所以法律思维的非常重要的作用还不仅仅在于解决一两个案件，分析一两个法律问题，提出一两个方案，它在更广的意义上是推动法治的发展，推动法律的完善，因为它是在社会生活当中切实把规则变成现实的法律关系，变成现实的制度。所以法律思维我把它归结到这么六个方面特点，也是六个方面考量的问题。它对于法律的发展、社会的发展起到一个非常重要的推动、完善的过程，没有这样一个法律思维，再怎么聪明也不可能制定出完善的法律。法律思维在我们整个法治运行当中起到一个非常核心的、恒定的，一个内在的本质性的作用。
当然我现在讲的实际上只是讲到法律思维的一个方面，还有另外一个方面，因为我今天主要讲的是规范思维，我用法律实证主义。实证主义法学可以把我今天讲的东西归纳了，当然最后正义性可能要涉及一点自然法的理论。法律思维还有一个更大的层面，叫法律思维的社会学。梁慧星教授的文章《如何学习法律》谈到一点，就是法律的社会性。我前面讲的规范性也好、合法性、论证性也好、正义性也好，我都在法律内在谈论，还有一个很大很大的方面就是法律的社会性。我们今天没有时间讲，我愿意先给大家提示一下，这个也是非常重要的。你在处理法律问题的时候，进行法律分析的时候你考虑不考虑社会因素？当然要考虑。你不可能把这个案件放到绝对真空环境当, , 中分析法律问题，这是不可能的，所以最高法院说我们要考虑、要注意法律效果，审判过程当中法律效果，还有一个叫社会效果，很多人反对，我是赞成的。因为这是很正常的，美国所有的学者都会考虑法律的社会性，在中国我们反而考虑得比较少。因为我们从一种无法无天，政法不分，法律和政治，法律和社会学、哲学、政治经济学不分的状况下发展起来的。我们想把法学独立出来，创造一个纯粹的法学，当然这是对的。不这样就没有现在这么多法学院，没有这么多的法学学生。但法律是社会当中的一个组成部分，法律渗透在社会的各个层面上，你把环境抽去了，法律变成一种没有生气的逻辑堆砌、概念堆砌，它就没有意思。法律之所以有意思就是因为像古希腊贤者所说，人不能两次踏进同一条河流。你一个规则放到一个不同环境当中，它的含义是不同的。法律社会性当中包括什么呢？比如讲器官移植，我在美国有一个驾照，回来以后我想换成中国驾照。到交管局，说你要翻译，翻译完了以后给警官看。看完我翻译的驾照，非常不屑，嘲讽地告诉我，你翻译的是什么东西，驾照就驾照，什么乱七八糟，什么你的健康情况，是否原意捐献你的器官。当时非常不理解。但是在国外这是大家接受的文化：你开车难免出事，出事就捐献自己的器官，多数人愿意。中国现在缺器官缺的很厉害。但是对一般人来说器官是不能够舍弃的，不能捐的，这是中国文化当中最根深蒂固的，你说你这个器官可以捐献，捐自己的都未必能理解接受，更不要说捐他人的了。你把自己的还有其他人，比如说子女、老人，比如说配偶的器官，说万一出了事你把他的器官捐了，很少有人敢这么做的。在西方很正常，这有什么了不起的，他生前有这种表示，现在我可以完成他的遗愿。你到中国看看，哪个子女敢大逆不道把老人的眼球摘去。这就是历史文化传统的影响。
大家都是在财经院校的，对经济非常了解。经济对于判决有没有影响？哪个法律判决当中不涉及利益？利益背后就是经济问题。过错责任到推定责任到无过错责任为什么转换过来？经济考虑。对于劳动者的保障，禁止童工、八小时工作制，为什么要有法律上的规定？同样有经济分析上的理由。
医学对法律有没有影响呢？现在为什么国家大家禁止吸烟，中国烟民是世界上占比例最大的。很多国家公共场都禁止吸烟，我们这儿吸烟很正常。我们的青少年儿童权益保障法里面讲，不得在学校范围内吸烟。但哪个学校里头没有老师抽烟的？而且二手烟比一手烟危害还大。现在中国很多民间组织推动禁止公共场所吸烟，禁止二手烟危害他人。但是在中国这个文化当中有困难。你不吸就不吸吧，你能够制止你的同事、朋友，你别抽，你敢说这话吗？为朋友两肋插刀，还敢让人家不吸烟。这种法律以外的因素是非常非常多的，我们举任何一个方面，你都会发现它对法律的实施影响非常大。
政治有没有，谁能说美国的法律没有意识形态影响，没有政治因素？美国法律还有一条，叫做政治问题法院不受理，外交问题法院不受理。总统选不出来打到法院，但不是政治问题，是选票的技术问题。政治问题可以转换成技术问题。五比四的判决，九个大法官。我们中国学者欢呼说，法律在美国就是不一样，法锤一敲总统出来。美国人看五是哪几个五，四是哪几个四，党派、信念是什么。美国人把九个大法官政治对比分析非常透，谁是保守的、谁是激进的，美国说起来如数家珍，你无法否认。种族因素、性别因素，这里边因素太多了。所以像律师那样思考，除了我们用传统法律实证分析的法律思维以外，我们还必须超脱出法律实证思维和实证法学。不仅仅要有自然法学，而且要有法律社会学、法律经济分析、法律政治分析、法律的文化分析、历史分析。中国老百姓法律的观念到底是什么？美国法学院当中课程比我们多多了。很多课程都是“法律与××”。最近清华翻译了美国教授一本书，叫做《司法中的社会科学》。那里面是用美国教授研究的成果讲美国审判过程当中怎么介入社会科学，帮助法律的运行，得出正确的法律判决。美国人在这个方面比我们走得远，我们经常法律就是法律，法律是冰冷的，法律是不讲情感的、不可改变的、至上的。从某一个角度上讲都对。但是你不能把法律看成抽象的，毫无生命力的，僵死的。法律思维一定要回过头来。完成我们最根本的法律实证分析之后，总结出我前面讲的六个特征。在这六个考量因素以外，还要加上更重要的、更广阔的层面，就是法律的社会性。好的律师都是具有这样一个更开阔的眼界。尽管前面已经很难了，但是再开阔一步，把两个层面有机结合在一起，这个是非常非常难把握的。过多的其他的非法律因素会颠覆法律，但是拘泥于法律内在的概念又会窒息法律，所以两者要结合，才是一个非常好的法律理念，才是最出色的法律思维。
最后我想用经常引用的卡多佐说过的一句话，作为今天的结束。“在法律思维过程当中，不同的成分被按照不同的比例投入法院的熔炉中，酿造奇怪的化合物。”一个法律职业人员，思维过程中首先考虑法律因素，其次是法律之外的因素，通过一种法律的思维把这些因素按照不同的比例投入到法律的过程当中，投入到法律这样一个熔炉当中，酿造出公平符合正义的结果。法官也好、检察官也好，执法工作者也好，还有律师，都参与到这样一种酿造的过程，这样的过程就是法律思维的过程。就讲到这里。
提问：有两个问题。首先，前段时间崔英杰案，您对判决怎么看？第二个问题，刚才您讲法律思维，谈到很多律师思维，在中国律师刑事辩护律师现实中其实是很无奈的，你对刑事辩护律师怎么看？在中国他们的出路在哪里？
王晨光：这个问题比较大，案子细节我还没有真的特别关注，所以我这个回答可能使大家失望。我想按照一个法律的思维，这样一个不幸的事件发生，造成这样一个不幸的后果，城管人员的生命丧失了，首先我们说构不构成犯罪，肯定构成的。再接着咱们说为什么造成悲剧，大家都不愿意看到的。当然涉及到你在量刑中考量的因素，有的是法定要考虑的，有些是酌定因素，当然这个由刑法的学者、刑事律师分析。我们考虑的问题先从最简单的来，就案论案，这个案件构不构成犯罪，责任应该怎么划分。如果城管在一定程度上有一种或过激的管制或者不当的手段，激发这种悲剧性的事件发生，被害人在这里面是不是要有一定的责任？然后在量刑当中怎么分配这种责任？这是我们要考虑的。至于再进一步，从制度层面上从理论上分析，城管制度怎么不合理，或者该怎么样完善，那是另外一个层面的分析，这就超出于本案的判决。我没有很多关注这个案件，所以我也没有非常具体的案件分析，恐怕只能很笼统地这样回答。但是任何律师到最后的时候都会给自己找到一个能够使自己的法律服务、法律行为站得住脚的根据，或者能够抚慰自己良心的说法，我根据法律处理这样一个案件，不管我说他罪大罪小，可能我都会找出这样一个理由，来给自己的法律服务找出合法性的根据。说服自己，至于说整个城管的素质、城管管理的方法，乃至城管现在赋予他的责任对不对，这不是一个律师要评论的。作为一个法律研究工作者我可以进一步展开，作为一个政府机关的法律顾问我可以进一步研究这个问题。所以任何法律思想都有一个边界，我刚才说了那么多，你这个问题正好作为一个补充。法律都有一定的环节，有一定范畴，如果无穷无尽思维下去，就会怀疑你的结论。第一步思维案件为界限，第二以现在管理机制为界限，再进一步是市场管理当中如何规范政府的决策。这是不同层面的问题。
第二个是刑事辩护，确实自古至今都是最吸引公众关注的一个舞台，也是最能彰显律师的风采、律师的能力的一个渠道，但是刑事辩护确实有它很困惑的地方。特别在我们国家，整个司法制度在改革过程当中，我们国家的法治也还不是一个健全的法治。在这个过程当中有很多弊端，就拿律师什么时候介入来讲，一定要到政治局讨论才能定下来，法院、检察院、公安僵持不下，这是一个现实政治上的问题。所以公安说完话，法院决定不了，最后只能由最高层来协调。从法院来讲他们讲的很清楚，律师什么时候介入没关系，因为到他那儿的时候律师已经在那儿，我还可以更表现出开明、开放，越早越好。法院一点意见没有。检察院也没意见，反正到起诉阶段早就进来了，在公安（辖下的那个）阶段进来没关系。到公安不一样了，公安从切身利益出发不愿意律师过早介入。要放开律师早介入，就带来很多工作上的束缚。规范工作是一方面，但是也加大了工作难度。起码警察不能任意妄为，不能逼供，至少要受到很大的制约。这方面又和我们国家整体现实发展阶段，公安人员整体素质分不开。说得远一点，从文化我们看一看，现在任何一个家庭，家长跟孩子说几句给两巴掌，是正常现象。到美国给两巴掌，警察介入了。整个环境，整个社会氛围，大家的观念还是有相当差距的。在这种情况下公安部门不愿意，即使规定可以介入，那好我警察一定要在这儿坐着。所以肯定是一个非常艰难的发展过程，因此给辩护律师，刑事辩护律师带来很大的困难，这个是不可否认的，因此当辩护律师确实非常难的。但是另外一方面我们还要看到，在任何一个国家那些打那种最吸引眼球的，最有轰动效应的案件的律师，是非常叫座的，也非常显赫的。但你不要忘了大多数律师打的什么案件。我碰到很多美国律师，刑事案件的律师，没有想象中那么风光、华丽，甚至也不是很有风度的样子，就是打一般案件，小偷小摸之类。美国刑法好像没有定罪的标准这一说。你偷了表，在中国要鉴定多少钱，在美国没有这个限制。所以我们这儿行贿受贿到一定程度才算犯罪，贪污到一定程度才算犯罪。在他们看来是很难理解的事情。
香港前财政司梁锦松，就因为在新增加税之前买了辆车，而且不是因为增加税才买车，而是早计划好买车，就把官丢了。而我们的起刑贪污五千才算贪污，贪污四千九不算犯罪。所以起刑点的问题非常有弊端，你拿一针一线都该算犯罪。怎么拿五千才算犯罪？这些人不算犯罪我又要处理他，我又不能简单批评怎么办呢，就来劳教。劳教为什么老去不掉。当然很多都是涉及强制戒毒的。我们国家大量的违法现象刑法不管，民法不管，最后来个什么，行政法规，劳教制度，劳教制度变成批评的对象。这是制度上不衔接。所以刑事律师确实有很大的难度。当然最风光最重要的案件，比如说给贪官辩护，给成克杰辩护，这个影响就大了。虽然他本身是一个贪官。你说律师都不愿意做刑事案件吗？不一定。但是小偷小摸做起来大概会比较乏味。我看不少律师开庭前连案卷不看，做的太多了，小偷小摸不就是几千块钱，上去按套话说就可以了，这都是不很负责的方法。但是大量小案件确实每什么意思，再加上暗箱操作更使得律师觉得没有意思，所以就不愿意做。很多学生在做法律援助的时候，出庭前我们都要给他们打预防针，到法庭上如果法官训斥你，听着、忍着，千万不要跟法官顶，因为法官训斥一方是太正常了。这也是很多律师不原意做出庭律师的原因。
提问：王老师，您好，我是中财法硕，非常荣幸能够跟您进行探讨。九月份我看过清华大学法学院新生典礼上有一个发言，有一个让我记忆深刻，说你们坐在这里永远不会为你们的选择而后悔，不管是因为你们选择了法律还是因为你们选择了清华。我也曾选择清华，但是没有被清华选择，不是因为复试的原因，而是因为我没有参赛资格，因为清华不招同等学力的法硕。作为一个法律学人，你是如何从平等的角度看待清华不招同等学力的法硕？谢谢。
王晨光：清华招生上有很多很多的限制，有些是我知道的有些是我不知道的，比如说你说的我不知道。清华还不招在职法硕，这是我们做的一个决定，清华（法学院）本科不招理科学生，现在只招文科生。这都是我们做出的一些选择、调整。当然有些我知道可以说原因，你说的那个我真不知道，所以我不知道背后的原因，可能是研究生院统一定的。无非是同等学历它的受教育的学历可能不像本科生那么规范，无论从学制上，还是从接受知识的渠道、方法上，我估计有这么一种考虑。
因此每个学校都会做出一些选择，招生对象面向哪些学生，不面向哪些。当然这里面有没有一种歧视，我想这是你最关注的。我想从我自己个人分析，这个决定我确实不知道。背后真正怎么考虑的我也很难做出真实的解答。从我而言，我判断它不是基于说对于哪些人的一种歧视性的待遇，而是基于一种入学门槛的设定。设定高还是设定低，这实际上是一种各个学校招生自主权当中对于标准的一种具体把握，所以我觉得不是说对于某些人的这种歧视。就像我们现在司法考试，原来是大专，现在变成大学、本科，它这个标准是不断在提高的。当然这个标准你说是不是就是对于某些知识结构的人的歧视。我想任何一个标准定出来以后带来一个法律上的特性，普适性，普遍适用。既然是普适性的，就一定会带来个案的不公平。因为社会不是按刀切出来的，像切豆腐那样切出来的，社会是错综复杂的，没有学历的人是不是有很出色的知识背景，非常可能，但是他只能按照一种通例做出一刀切的适用，这是也是法律一种无奈选择，所以我用它来解释你刚才说的招生具体条件。但是我不知道是不是能够真的解释这样一个条件设定，是不是符合条件设定原由我不知道。但是一般来讲是这样，我相信考虑的时候不是歧视性的考虑，而是有招生标准的划定。
主持人：相信很多同学还有更多的问题，但是由于时间所限我们只能问到这里。在过去一个世纪里，整个欧洲哲学进行重大的一次转型，从本体论转向认识论，再从认识论转向语言哲学，同时在过去的一个世纪里整个法学经历一次重大的转型，就是从本体论转向方法论。在今天讨论王晨光教授六个法律思维特点，涉及法律方法的各个方面。王晨光教授在最后讨论中换提到，要从法律的思维当中解脱出来，还原到社会生活中来。实际上他指出了中国法学所同时面临的双重任务：构造现代性和超越现代性。这样庞大的主题，王晨光教授在两个半小时讲座当中驾轻就熟，并且用拒绝特别深奥术语的方式，用非常丰富的案例向我们表达这样重要的内容，言说他悠然心会的妙处。非常感谢王晨光教授为我们开始这样重大的话题，我们期待未来william威廉亚洲官方法学院和清华大学法学院能够有更好的合作，同时我们也期待今后王晨光教授来william威廉亚洲官方法学院为我们做更多更精彩的报告，再次感谢王晨光教授。
