主持人：大家晚上好，欢迎大家光临，今天特别有幸请到了《法学杂志》的副主编苗延波老师，他的研究方向主要是《物权法》《侵权责任法》，目前苗老师在其他领域也有涉猎，出版了其他领域的专著，比如说《地球漫步俄罗斯》等等，下面就让我们用热烈的掌声有请苗老师。
苗延波：谢谢大家！今天非常有幸能够到william威廉亚洲官方法学院，就商法的立法模式问题，来做一个共同学习。今天来了这么多学生，我今天讲的这个问题，讲的人比较少。目前中国的民、商法学界里面，有一个比较共通的思想——民商合一。目前这个观点和思想是中国学界的一个主流思想，今天我要讲的是与主流思想相悖的，我自己认为，从中国目前的情况来讲，对这种观点我提出置疑。我自己觉得，从中国的现实出发，尤其是从中国几千年来商业发展的历史来看，这个观点应该是值得商榷的。
今天我主要讲这么几个问题：
第一，目前我们为什么要重新再研究这个问题，它的价值是什么？有没有必要搞这么一个商法的专门研究。
第二，从国际上来说，目前大陆法系国家对民商合一和民商分离的背景、基本情况和历史状况。为什么会出现两个模式？
第三，中国在清末改制以来，一直到1949年，国民党到台湾以后，这段历史里，为什么会形成一个民商合一？到现在民商合一理论仍然是我们民法、商法学习的思想。
第四，从我个人角度来评论，我国在目前情况下，应该建立怎样一个商法的立法模式？也就是说我们商法的构建的体系结构应该是什么样子。但是只是我个人观点。
我们为什么研究这个课题？这个课题过去有人讲过，这几年，特别是从2000年以来，似乎民商合一论占了上风。立法模式主要就是这两个分歧。现在法学界仍然相信有两个观点，一个是以王利民教授为代表的，民法典以后，就没有必要搞《商法通则》，就是说民法典完全可以解决商法中的基本的问题，所以他的思想是非常明确的。无论他编的教材还是他主持的立法项目中，这个思想是一以贯之的。还有一种就是以南大的范健老师、王宝树老师等等，他们认为中国除了民法典以外，还应该搞商法典。
两个观点针锋相对，而且现在愈演愈烈。最近在广州中山大学要开2007年中国商法年会，一共四个话题，第一，中国商法的立法模式，就是商法通则要不要搞，怎么搞？我交了一篇论文，就是我今天讲的主要内容。说明现在又掀起了这方面的争论，咱们也看看，从我们的角度应该如何来理解这个问题？特别是随着民法典，在2010年民法典可能最后编纂完成，完成之后，它对商法有什么影响，与商法有什么关系，到底能不能起到和商法统一的作用，这都是一个问号，应该引起我们学界以及在座的学生、老师的重视。
现在有一个新的思潮，十七大刚刚结束，锦涛同志提出一个新思想，叫构建中国特色的社会主义法治体系。在社会主义的特色的法体里面，商法到底是个什么地位？商法能不能和民法、和经济法、和行政法、宪法并肩？或者说它能不能成为一个比较独立的法律体系中的一员，我认为是一个比较大的问题，值得我们进一步探讨，诸位如果有兴趣的话，咱们共同探讨这个问题。
第二个问题，从国际上看，到底为什么到目前为止，世界上还存在着两大分立和合一的大的模式，它们到底是怎么来的？各个国家为什么存在这个分歧？历史背景是什么？我认为搞这个研究，无论是法学还是经济学，特别是法学研究，离不开历史。历史学、法制史、法制思想史，如果你专搞实务可能差一些，如果想考博士、搞理论研究，是离不开法制史和法制思想史。想把这个问题研究透了，不从历史、社会、经济的角度研究是不可能的。只是依法论法，一个是搞不深，一个是对社会发展起不到应有的作用。如果你想成为法学者，史学观是非常重要的。这两大模式到底有什么区别？我一共举了五个国家，法国、德国、意大利、俄罗斯和日本，它们各自的历史背景、特点和内容。
首先，我们有一个大概的介绍。目前在大陆法系国家里面，关于商法的立法模式主要是两大类，民商分立和民商合一。
民商合一主要有瑞士、意大利、瑞典、丹麦、芬兰、挪威、蒙古和以色列，这是典型的民商合一国家。现在国际上并不是说分立强还是合一强，而是各有千秋。
下面对这些国家做一些详细的介绍。首先讲讲法国，法国是民商分立的首创国家，商法典是1807年制订的，晚于民法典。它把商事诉讼也纳入到民法体系。这样的一个立法模式，它的背景是什么？为什么法国会在世界上第一个制订民法典？又是第一个制订商法典。主要有这么几个原因：
第一：这种立法的模式和它们的民商法律的发展历史密切相关。
法国是大陆法系国家的首创代表，它的民商立法的历史最起码可以追随到法兰西王国时期，就是法兰克王国时期公元5世纪有一个法典，这个法典影响非常大，在大陆法典里有一个承上启下的作用。既包含了民事的，比如说像所有权、契约、婚姻等等。这个法典无论是对民事还是对后来的法律影响是非常大的。到了12世纪，意大利重新复兴以后，意大利的文化又直接波及到法国，当时在法国南部出现了一部综述性法律。16世纪以后，法国有一个学派叫人文主义学派。最后人们的研究结果认为，当时的欧洲的法律有两大派，一个是罗马法，一个是地中海各地的商业习惯。就是说由于意大利地区的商业，咱们看莎士比亚戏剧，像《威尼斯商人》，说意大利的商业，像热压那、佛罗伦萨等等，有很多的商业规范，其实就是一种习惯，比如说怎么样签和约等等，并没成为法典，所以他们认为，这些商人的一些惯例开始从意大利向内地进行扩散。因此在当时的中世纪的西欧就出现了三个国际性的商法典。一个是奥列侬法典，这个是在法国的奥列侬典基础上编纂的，汇集了12世纪以来的商业案例。像意大利靠航海起家，也靠航海掠夺，所以海商是他们首先关注的，特别是这些航海贸易，他们需要法律。所以海商法典是欧洲最早的法典。到后来，1673年，路易十四，太阳王，是法国最鼎盛的一个时期，伏尔泰有一本书叫《路易十四时代》，很厚，我上大一的时候看过。那个时候颁布了海事法律集，也是一个海上法，一共是12卷，112条，包括商人，还规定了什么叫商人，有票据、破产还有商事裁判等等。这些法仍然是以习惯为主，还没有摆脱一些习惯性的东西。这个时候他们的法官是商人，商人本身既经商也裁判，这是当时法国法律的一个特色。
然后就是1681年，法国又颁布了一个《海事法令集》，包括海上裁判所、海员、船员等等，几乎是涵盖了从航海到渔猎到管理的一个综合性的法，它类似于后来的海商法，也就是说在法国大革命以前，至少有了三个法典是跟商事有关的，跟民事没有关系。这是由于商人的需要才把这个习惯上升为法律。跟我们相反，我们是以农业为主，我们叫“黄色文明”，他们叫“蓝色文明”。
这是从它的历史发展。第二个就是它的启蒙思想，法国的启蒙思想是非常著名的，这些启蒙思想家就提出了一些原则、主张。像家庭成员自由原则、契约自由原则、贸易自由原则、人人平等原则、所有权至高无上原则。我们的《物权法》第一部分就是所有权，他们那个时候就有了所有权。另外要求取缔中间商，他认为这应该直接由商人之间进行交流，而不应该由中间商赚取中间利益。所以说这些思想直接影响了当时的民法典和商法典，在1799年拿破仑上台以后开始制订法典，拿破仑认为一个国家、社会要想发展，必须从法律上把它现在的制度予以肯定。拿坡仑是法兰西第一帝国的皇帝，又是法军总帅，还是法兰西科学院院士，他把院士的头衔放在第一位，就是因为主持了《民法典》的制订，他认为自己一辈子打了一辈子仗，但是一次滑铁卢让一切化为乌有。所以他非常看重《民法典》，他认为法国商法典已经很成体系，过去的商业法令集和海事法令集基本上可以构成法国的商法体系，在这个背景下，拿破仑又要搞商法典，一个是启蒙思想的影响，一个是当时立法的背景，所以法国有民商分立。
第三个是大家讲的比较少的，就是法律思想史的内容，当时的法国学者对于罗马法的理解和别人是不一样的。罗马法非常古远、深奥，有专门研究的我就不提了。但是罗马人认为在罗马法中，商法是没有被当做民法来看待的，也就是说商法已经形成了它的独特的法律传统，它没有明确地与罗马法有相关的祖先，一句话，法学阶梯里没有，从而法国的民法里也没有它。这就是为什么法国是民商分立而不是民商合一。
第二个讲一下德国，我是留德的，所以对德国比较熟悉。德国的起身并不早，十世纪才有它的雏形，德国的民商分立是受法国的影响。德国有上百个国家，小国林立，城堡特别多，我去过几个大城堡，里面能住上千人。波兰有一个城堡里面可以住几千军队，有教堂、有食堂、藏兵洞、兵器库、井、军官食堂、士兵食堂等等，可以住几年。这个城堡就是一个国家，这个城堡主就是国王，他就搞一些规章法律来治理他的国家。他的人民住在城外给他供应粮食，国王要拿钱买这些粮食。这是一种契约关系，为什么西方国家注重契约啊？国王也是靠契约才能买到这些粮食和必需品。中国人自给自足，和他们不一样，中国人讲究供品。所以一直到19世纪中叶德国依然分崩离析，这个时候人们就认识到，这种情况，资本主义是绝对发展不了的，所以当时它远远落后于法国。这个时候为了国家的统一，为了能够在经济上更加的富足，所以德国人认为，我们怎么统一呢？他们就受到法国影响，决定编纂民、商法典，希望通过法律的统一来达到政治上的统一。1794年，普鲁士国王颁布了一个法典，第二部分第八编就是商法，这个法里面虽然是诸法合体的，但是第八编里面有对商法详尽的规定，这个立法对后世影响非常非常大。这是1794年，18世纪末的时候。到了19世纪初，各个封建的、割裂的国家就开始一些民法典的编纂工作。最最重要的就是票据法的制订。在德国统一以前，《票据法》就有五六十个，每个城市都有票据法，因为票据是一种基本的兑换模式，商人之间用票据最安全、最方便，而且还有担保性。当时由于商业票据的横行，促使了票据法比较多。所以说在1848年制订了一个统一的票据法，而且又制订了一个统一的商法典。1861年颁布了一个叫《普通德意志商法》，咱们叫旧商法典。随着他们需要统一，需要经济发展，需要民族统一，必须有统一的法典，所以德意志商法典就完成了，一共五编，911条。基本上就是现在的商法典的内容全有了。这个法典不是靠强行推行的，是大家自由来选择的。你这个邦认为这个法合适你就用，反之你就不用。但是很多大邦都用了这个法，因为它比较合理、比较全。
到了1871年德意志帝国成立以后就开始了民法典编纂，有长达半个世纪的争论。在这期间，随着民法典的制订，商法也被提到日程上。这个时候，有的德国学者提出来，应该把过去的《票据法》和《普通德意志商法》合起来，和民法典一样，也成为一部统一的商法典，它实际上是一个连锁的过程。这个有一个继承性，不是被割裂的。德国为什么要搞商法典呢？一个是经济根源、政治根源、社会根源、学术根源等等。经济比较发达，需要一些统一的商事规则，政治方面就是为了达到统一，第三个就是社会根源，德国人有一个非常大的思想，他认为社会应受法支配，法律至高无上。咱们是权力第一，他们是法律第一，这也是思想根源不一样。再就是学术根源，这个时候德国人已经代替法国人成为整个欧洲法学研究的前驱。德国人为大陆法系民法和商法的发展立下了不小的功绩，出现了很多伟大的法学家，现在我们还在学习、研究他们的思想。到现在中国的当代的法学家还在研究当时德国19世纪下半叶的一些法学者的著作，可见其影响之深远。德国和法国有一个历史传承，他们的民商分立既不是别人赐予的，也不是强加的，而是它的发展的需要。
第三个，我讲一下日本，日本是后起的帝国主义国家。改革得最早、发展得最快、损害也是最大。日本这个民族善于学习、善于利用别人的长处来避免自己的短处，这是我们应该学习的。日本人是以德国和法国的法作为蓝本创建自己的近代法律体系，所以它以德国的旧商法为蓝本，在1899年的
3月
9日
，颁布了一部商法典，五编31章689条，由总则、公司法、票据、海商法组成，基本上照搬了德国。所以我认为日本的民商分立应该是以欧洲、德国为蓝本的，它是先拿来主义，然后再进行自己的消化和进一步的修改。这是日本的一个特点。日本一个学者认为日本商法应该属于德国商法体系，所以研究日本商法者，首先应该研究德国商法。所以说日本的民商分立这个理论是继承于德国，而且有所发展。
第四咱们讲意大利，意大利比较复杂，意大利先搞的是民商分立，后来又回归到民商合一。为什么呢？从历史上讲，意大利这个民族是一个比较软弱的民族，它的文化比较发达，但是不紧凑，意大利人比较安逸，比较浪漫，都是搞美术、音乐等等，而不喜欢吃苦、奋斗，所以他们经常被人征服。除了在罗马帝国时期牛了一千年以外，其余都是被人欺负的。在文艺复兴前后，它曾经被法国征服过很长时间，也就是说法国的很多法律在意大利是流行的。它们完全是用德国的法律，特别是1796年拿破仑占领意大利以后，就把拿破仑法典用在了意大利。所以意大利在19世纪是民商分立，它是采取法国的体制，是被强制的。但是自从意大利承受法国法以来，矛盾就一直存在，很多学者反对，认为意大利应该有自己的体制，而不应该受制于他人，这是民族的一种体现。于是到了20世纪以后，随着法国实力的下降，特别是一战以后，所以意大利就提出了民商合一，他认为民商分立是法国人强加给我们的，不适合我们的国情。很多东西像商事买卖、租赁、代理、合伙等等，都与民法有着共同的渊源，所以认为民商是不应该分开的，所以废除了1882年的商法典。这个时候意大利已经是民商合一了。这也是一个历史发展的过程，既不存在应该不应该，也不存在谁输谁败。
第五个讲讲俄罗斯，这个国家大家比较陌生，俄罗斯被世界人瞧不起，因为它比较穷，它的轻工业到现在也不行。但是俄罗斯的文化底蕴是非常深厚的，包括法律。俄罗斯的法律体系是我们的老师，50年代我们学苏联，我们的很多老师都是留苏的，所以他们把苏联的体系带到中国。现在我们对俄罗斯陌生的，因为我们觉得我们对它强，它比我们差，实际上不应该这么简单，因为俄罗斯是工业强国，我们是农业大国。它们的百分之十八十是城市人口，大学教育达到50%，科学家也是非常出色的。俄罗斯实际上是民商合一，为什么呢？我个人的观点，它的立法模式是它的历史发展的结果。俄罗斯从它建立莫斯科公国以来一直是一个法典在统治国家，比如说10世纪，当时叫基辅罗斯的王颁布了第一部法典叫罗斯法典，这就是诸法合体。另外到了15世纪，又颁布了一部体现中央集权的法典叫《1497年律书》，它的法律是以年代命名的。后来又颁布了《1550年律书》，1589年律书等等，这些法典都是诸法合体。1649年法典一共是125章967，包括了国家法、诉讼法、物权法、刑法、补遗等内容，几乎涵盖了国家所有的法律。所以说这种立法模式一直到19世纪，就是1830年，当时的沙皇俄国传了一本书叫《俄罗斯帝国法令全书》，包括了1649到1825年全部的立法，一共3万零920条，这个法里面也包括了所有的法律。所以这种体例一直影响到世界各地，十月革命以后，以列宁为首的苏维埃政权仍然颁布了一些重要法典，1918年公布了关于户籍法、婚姻家庭监护法典。又颁布了1919年苏俄刑法指导原则，1922年苏俄刑法典等等。它虽然是分了，但是它的基本的体例和性质还是以大法典形式出现的。这些法典里面，就没有商法典，怎么办呢？它搞了一些单行法，像企业条例、银行法、土地赋税法、有限责任公司法、股份公司法、建筑法、铁路运输章程等等。他用这些单行法和规章来规范这些具体的商事行为。一直到现在，里面仍然没有商法。它把商法作为民法典的一部分，从历史上来讲，我认为总结俄罗斯的立法，第一，它几乎没有受到外来的影响，基本上是土生土长。俄罗斯有一个大国情节，到现在他们认为他们是最强的，所以他们的指路牌到现在也只有俄语没有英语。以上几个国家的法律都是自己的原因才造成的，所以我认为民商分立和民商合一不像某些学者说的是现在的趋势是民商合一，民商分立被以前的世界淘汰了，各国要根据各国自己的情况，不存在谁高级、谁低级的问题。
第三个，从中国来看，为什么现在形成了一种思想就是民商合一？中国关于商法的立法模式，争论有三个结论：
1、清末改制立宪的时候，就开始了民商立法模式的争论。当时也是两派的观点，但是是民商分立论占了上风，所以清末的立宪和清末的改制先颁布的是商律，而不是民律和诉讼律。为什么？这里面就有一个过程，我很瞧不起清朝，中国的商业史，我的一本书里有将近十万字研究中国商业的发展史，搞民法和商法的人，我敢担保我是第一个去研究中国商业和经济史的，我是站在中国的商业和经济史的角度来研究中国的商法体系问题，不是从法律到法律。我认为作为一个学者，如果不懂得历史，割裂本国的历史，什么都搞不成，解决不了根本问题。有学者说，中国的商业极不发达，这是绝对错误的观点。中国的商业在唐宋和明朝中后期是非常发达的，真正落后是清朝入关以后，限制了很多的东西。所以说清朝发展的不到三百年是中国倒退的三百年，举个例子，比如说手枪，是我们先发明的，早在康乾盛世的时候，中国人就研究出了火枪。这个被乾隆皇帝拿到了，非常喜欢，大臣说不行，老百姓拿了这个是向要你开枪的，所以就下令禁止任何地方研究、制造这种家伙，就是为了统治。在我们已经研究了枪的情况下，过了两百年，洋人拿着一样的枪打你的时候，你就只有大刀长矛。清朝的统治是少数人统治多数人，皇太极本身都不敢想他能入主中原，但是历史就这样的滑稽，就让他进来了，不但进来了，还统治了汉人两百七八十年，所以清朝的历史是一部耻辱的历史。1840年以前的统治就埋下了1840年以后的耻辱。他认为外国人富是因为行商，洋货又好又便宜，他认为洋货之所以好是因为外国人经商，从事经济、手工业等这方面的，所以我们要学他，所以在清朝有个洋务运动，是李鸿章、张之洞搞的，认为中国人必须要经商，所以官商合办了一些公司。他们认为只有商才能救国，商才能兴国，商才能使中国和西方列强能够并驾齐驱，所以在这个背景下，他们的商事立法优先。在清末，民商分立占了上风，所以搞了一系列的法典，像钦定大商律、破产律等等，请了日本、法国人来给我们当顾问。第二民国初年民商合一的流行，到了民国初年，袁世凯当上了总统，法学界又引起了争论，中国到底是民商合一好还是民商分立好呢？经过一番强烈的争论，应该说民商合一。虽然在立法上仍然是民商分立，但是在思想上民商合一已经占了上风。孙中山上台以后，他问袁世凯，民国刚刚成立，我们的法律都没有，怎么办？后来说我们还是沿用清朝的法律，把清末颁布的一些法典和尚未公布、准备公布的法典修改了一下就用了。民国初年实际上是沿用了清朝末年的一些法律。这个时候仍然是民商分立。袁世凯这个人是过是非，他非常重视商业，袁世凯在朝的那几年发表了很多的鼓励经商、鼓励商业的总统令、法令。在袁世凯时期，商业一直是受到保护的，他本身也重视商业。在民国的初期，商业是发展非常快的。我的书里有数字，这里就不说了。
但是到了国民党时候，国民党认为这样不行，因为时代已经是30年代了，国民党认为先训政再宪政，训政时期必须把法律健全，所以蒋介石上台之后首先完成了法典的编纂，1929年到1930年，用了两年的时间基本上把民法、商法都构建好了。这个时候也提出了民商怎么立？通过什么模式？这个时候又开始争论了。胡汉明，当时是立法院院长，还有一个叫林森的，是副院长，当然他们是反共的，胡汉明当时打了一个报告，在报告里认为中国还是应该搞民商合一，商法不应该独立，独立以后会造成很多麻烦。最后由胡汉明的报告奠定了国民党的民商合一体制，现在还把胡汉明当时写的报告书作为中国民商合一的最主要的证据，我认为那是1929年、1930年，七八十年过去了，现在还要用胡汉明先生的东西作为现在的论据，不免迂腐。我们共产党执政以后，为什么1949年突然要废除国民党六法全书，是王明提出来的，当时他是中央委员，他没事干，搞了一个法制，打了一个报告，说国民党法律不行，影响我们的统治，建议废除六法全书，毛泽东就同意了。当时大家都忙着建设，对这个东西不重视，现在看来是应该值得商榷的，为什么我们的法学研究那么难，很多问题看似简单，可是却搞不明白，就是因为有断层，从政治上来讲是应该的，但是从历史的传承上来讲是存在问题的。所以我们不能从历史上讲民商分立不是我们的传统，那是错误的。
我国目前，从80年代到现在，我总结了一下，关于民商分立和民商合一争论的观点一共有七个：
1、叫民商分立论，这个思想认为商法是一个独立的法制部门，这是毫无疑义的。也就是说中国人应该采取司法二元结构的立法模式。司法包括民法、商法。应该在民法典之外再成立一部单独的商法典。
2、民商合一。民法是一个大民法，民商合一应该是比较适合中国的国情的，也就是说中国只需要一部统一的民法典而不需要一部商法典。应该是民法典将商事单行就可以了。
3、商经合一论，20世纪90年代的时候，还有一个思想，就是经济法，当时经济法是方兴未艾，认为经济法应该包括商法，商法是经济法的组成部分。
4、商法特别法论。近年以来的一个思想，我们既不能搞分立，也不能搞合一，不能够单独搞商法典。应该以部门法性质的单行法作为主干就可以了。
5、折衷论。这种观点认为既不要制订一部商法典，也不要制订一个大明法典，搞一个商法通则就行了。
6、民商法典模式。认为民商本为一体，民商是不可分的，民离商缺其生命，商离民少其根本。所以应该搞一个民商法典。
7、民商法律总纲模式。就是要搞一部无所不包的既包括经济法、包括民法、商法等等的一个民商法律总纲。
我再稍微进行一下分析，我认为：
第一，民商合一和民商分立是目前两个争论比较大。采取民商合一有道理：
1、商法与民法在基本价值追求上具有重合性，受某些相同价值规则和价值取向的约束，在调整手段和方法上也有明显的相同之处。
2、调整对象上具有不可分性，也就是说调整市场主体，在主体中商人阶层已不存在，所谓全民皆商。为什么要搞商法呢？因为有一个商人阶层，现在是全民皆商。
3、法律性质属性上，二者具有相同性，均属于司法范畴。
4、民商分立有其自身的缺点，也就是说民商分别立会导致立法的重复。
5、从身份到契约的法律进步、趋势的影响。现在已经从身份到契约了，既然商人都没有了，就没有什么身份了。
6、民商分立立法条件不具备。现在民法已经是无所不包了，在民法已经发展到如此高的阶段，还要商法做什么？
7、现有立法体制的约束，认为民法和经济法的关系还没有理清，怎么又搞商法？那不就乱套了吗？
我又进行了一一的批驳，我就不说了。他们的观点确实有道理，但是我从我的观点出发，逐一进步了批驳。比如第二个理由，他说商人阶层已经没有了，我认为商人作为一个阶层可能已经不存在了，但是企业这种不同于一般民事主体的商业主体依然存在。你不能说企业和一般人主体是一样的，无论从它的成立、设立、责任都是不一样的。所以说商行为应该必须有一方是商主体或者通过商主体使其发生本身的盈利特性，能够与一般民事行为区别。虽然这种阶层没有了，但是商主体本身的复杂性是越来越复杂了。像基金行为、保险行为等等等等，如此复杂而且还在不断地发展，不是商业主体是单一的还是多元的就能否定商法的存在。
再有，他说商法和民法容易发生矛盾，我举一个例子，德国既有民法典也有商法典，人们混淆了吗？乱了吗？没有。德国人对商法典的崇拜性是非常非常高的。中国从古代到现代，没有一个统一的商法的精神和商事精神，这就是为什么中国商人都是唯利是图。商业精神是在商法典里非常非常重要的一块，像诚信，那是非常非常重要的，这也是法律意识问题。在中国如果缺乏商精神的情况下再否定商法典是雪上加霜。所以我认为不但不会有矛盾，而且还会相互促进、相互影响，相互利用，可以共同构成一个和谐的经济社会。现在立法矛盾重重，有的简直是相互打架，你搞一部商法就打了，别的就不打了吗？甚至一部法还有矛盾的，这是立法水平问题，但是需要一个长期的发展。
另外，第七个理由说经济法尚未搞清楚，还加一个商法。我认为这个理由过低地估计了咱们的法学理论水平。现在是经济法和民法分得比较清的，稍微懂点法理的人都知道，这个社会的人还搞不清这个？我觉得有点太小瞧中国的法学界。我们有600多所法学院，一年培养几万名法学研究生、近万名的法学博士。这个观点也是站不住脚的。
所以我认为以上七点看似有理，我认为根本站不住脚。我认为中国的二元化司法体系应该引起大家的重视。
关于民商分立大家也有理由：
1、民法典与商法典并存，认为商法比民法更加重要。
2、民法和商法的地位和效力不一样，民法是普通司法，而且它调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系的基本司法。商法属于民法特别法。
3、司法管辖权。
4、民商分立的内容也是不一样的，民法是权利主体等等，商法主要是针对商人，内容上是有区别的。他认为民商分立是有基础的，不是空穴来风的。
目前争论主要的观点就这么几个，有七个大的观点，我逐一进行了大概的理解，我认为无论是支持民商分立和民商合一的人都不能说是错误的，只不过站的角度不一样，观察事物的出发点也不一样。
我个人理解民法、商法的区别。我认为民法是一个确定法，我们说我确权，你作为一个公民，你有什么权利，民事权利是民法。但是这个权利给你以后如何行使，你想拿它发生效益、挣钱，这是商法。这就是民法和商法的缺点，也是民事和商事的区别。民事讲究的是公正，商法讲究的是效率、挣钱。所以这个是完全不一样的，我认为中国现在不缺乏平等精神，而是缺乏一种商业精神。看看日本人就知道了，特别是美国人，我在伦敦的时候，我宿舍就有一个美国人，他们开口就是经商，闭口就是做买卖，以此为荣。美国人开口钱、闭口钱，政治是为钱服务的。为什么打伊拉克呢？很明显，能源商为了石油，军火商为了卖军火，布什为什么能上台，石油商和军火商是他的两大后台，美国完全为了经济，经济在控制政治，这是美国非常大的特点。美国建国就是这个思想，日本更如此，日本可以几年之内没有首相，首相一年换好几个，经济照样发展。经济的作用非常非常大，已经渗透到社会各个方面，一切是围绕经济、围绕商业发展的。所以它肯定发展，肯定要想方设法捞别人口袋里的钱。这种思维，我们叫唯利是图，中国叫君子意于义，小人意于利。这个思想一直影响着中国的发展，觉得经商很低级，我爸就是这个思想，我爸认为中国人能当公务员就当公务员，走投无路才经商。所以我认为中国商业的不发达和这个因素有很大的关系。
比如说在商法和民法的关系里面有一句话叫商法是民法的特别法，我非常反对这个，我专门有一篇文章讲这个问题，我认为不应该这么说，这是不合适的。具体我就不讲了。
民商法律总纲更不可行了，怎么可能搞一部无所不能的法呢？法是开放的，姜明老师有一句话，搞一个开放的、发展的法律，这个思想我非常非常赞成。我还有一个思想，民法再搞，你能搞过王利民吗？恰恰因为商法理论的不发达，才说明商业的发展，商事是最活跃的。温州从古代就经商，孩子只要不上学的都经商去，从小跟着父母到外面去闯荡，你回来带回多少多少钱才可以。
我大概讲了一下，我认为中国民商分立也好、民商合一也好，由于时间关系，我就不展开讲了。我的思想还是应该重视商法，民商分立，在目前的立法和司法体制允许的情况下，适当地给商法一点独立的位置，不要用民法典来说事儿。
我再讲最后一个问题，中国应该构成怎样的商法的立法模式？
第一，是否要制定一部统一的与民法典并驾齐驱的商法典？
我认为没有必要，理由：不搞商法典，不等于不搞商法通则，我认为应该搞一个商法通则或者商法总则，通则是比较好的。这个思想还不太成熟，但是我有这么几个理由。
1、我认为商法通则不同于商法典，商法通则无论将来体例、内容、性质、地位上都无法与商法典相提并论。因为商法通则在我的思想里面不会超过120条，可能就100条左右，因为它讲基本的内容，篇幅不会超过10章。但是如果商法典就远远不止了。
2、在内容上，商法通则应该仅就商法中的原则性的基本问题以及在其他各商事单行法中无法集中体现的有关商事活动的通行的基本准则，比如商主体的基本形式和种类，商事行为与商事代理的构成，商业名称的取得、种类等。商事诉讼时效的使用范围、诉讼时效时间的起算、中断、终止和延长。商事责任的种类和承担的方式就足够了。这个基本内容可以构成一个商法通则的基本内容。我认为商法通则这部法律来讲，可以成为民法典的特别法，它可以成为民法典的特别法。但是如果是商法典，肯定要和民法并驾齐驱，不存在谁属于谁的问题。地位上也是不一样的。所以我认为商法通则不同于商法典，但是就整个商法体系来说，应该和民法是并驾齐驱。
另外，商法通则不同于民法通则，民法通则在20世纪80年代中期，1986年开始实施的，那个时候是中国改革开放还没几年，中国甚至还不懂什么叫市场经济，叫有计划的商品经济，后来叫商品经济，再后来就是市场经济，一步一步地发展，这是一个发展的过程。在那种背景下，搞的民法通则和现在要搞的商法通则怎么能一样呢？无论从它的立法背景、它的基本原则、它的立法思路、立法精神肯定是不一样的，时代也不一样，那个时代大家知道什么叫炒股吗？什么叫房地产吗？什么叫上市吗？我上大学没学过证券法、公司法。我们学的苏联的民法教程和行政合同。合同由工商局来审查，没有自由合同一说，法律只是一个工具。我们学的宪法里讲的是国家制度的一些内容，苏联为什么是苏维埃政府，我们国家为什么要搞社会主义制度等等，法律就讲这些内容。所以说不能用制订民法通则的思想和理论来想象现在可能将要搞的商法通则，这是两个概念。
3、商法通则是民法典的特别法。它的一些规则可以适用于民法典。
中国的商法、立法模式的理性选择，我总结了一下德国、欧洲国家的经验，我最后讲的一点我认为还是比较得意的一点。
2002年
12月
23日
，《中华人民共和国民法》提到常委会讨论，当时李鹏同志是委员长，李鹏要求在他卸任之前，民法典必须商榷。我认为这是一个非常了不起的事。这是我们民法学界和中国法学界的骄傲，是一个划时代的历史的纪念碑。但是在这部法典里面没有给商法任何的地位。一共是十编，虽然王利民老师曾经强调过，民法典里面已经包括了商法内容，但是你仔细看看，里面根本没有，不知道是立法者的疏忽还是立法者的有意。所以我认为从这点上来看，给商法的发展留下了空间。我可能说的不对，但是我心里是暗暗自喜的，你看不出它对商事活动有何归置。无论是它的总则部分、物权、侵权、婚姻家庭、继承、收养等等，都没有，所以我认为就目前我们民法点里不能体现民商合一内容。从目前法律的草案来看，应该说它为商法的制订留下了一个很大的空间，也给我们法学者们一个很大的空间。所以我们才敢在这里发表演讲，王保树老师才能把今年年会的重点之一定为商法体系。我认为随着市场经济体系的逐步建立，随着公司法、台商、保险、票据、证券、信托等法律的相继颁布以及修改，我们商法制度建设的新纪元应该到来了。2010年3月大会，这个法必须是全国人民代表大会通过的，它的地位和《物权法》应该是一样的，《婚姻法》可能改成《婚姻家庭法》。最早得2012到2015年，我们的民法典才能全部出台，绝对不可能在2010年。这段期间我们商法研究的空间还是非常大的。江平老师有一段话，他参加了民法典制订，一共九个人，在我们起草过程中，大家都认为中国不需要再单独搞商法典，这个我完全赞同。但是，要不要制订一个商事活动的通则，我个人认为还是有必要的。从深圳最近搞的商业条例，应该说它的效果还是非常好的，对于商事权利，包括商人账户、甚至包括商事人格权，特别是对商事代理活动，如果有一个统一的规定，应该是更合适的。另外他说，认识民法与商法的关系必须坚持两点论，一是民商融合是趋势，二民商仍有划分的需要。
老先生说话非常非常有艺术，我听过他的一个演讲，凤凰卫视专门搞了一个《世纪大讲堂》，请江老师做了一个演讲，民商融合是趋势，但是仍有划分的必要。就立法体例而言，形式上将已经颁布了诸如《公司法》、《票据法》、《海商法》、《保险法》再统一到一部商法典中却无必要。因此让它们依然按照商事单行法的模式继续存在，自然是顺理成章的。就商法总则而言，有两种模式，一是在民法典中规定，完全实行民商合一，二是在民法典之外另立一部商事通则，依照当初民法通则的模式将有关商事总则的内容加以规定。我个人认为，采取第二种模式更为简单一些。如把它们放到民法典中会显得过于累赘，不能突出商法的特征。由此可见，江平教授主张制订一个形式、意义上的商法。所以我认为现在我们再研究讨论民商分立、民商合一的模式还是有实际意义的，无论从学术上、立法上、中国的商事实践上、经济发展上，我认为很有必要。我在那本书出版之前，我是去年12月开始写的，写到今年3月份写完了，我刚送到出版社，跟几个博士生、老师吃饭，聊天，他们就说这个还有研究的必要吗？有什么意义吗？当时我就没说话，观点不一样嘛。所以我认为，综上所述，我认为中国目前商业立法的模式应该有一部比较统一的、完整的商事通则，加上目前的已经颁布的和将要颁布、修改的这些商事单行法，构成一个中国的比较完整的商法体系。说起来简单，实际上反对的人非常多。我总结了几个我认为比较经典的话，我已经讲过，要搞这个东西有几点理由。
第一个理由，不要搞商法典，至少有这么几个好处：
1、适应了当今世界商法立法的趋势，也就是说没有将所有法律都纳入法典之中。
2、尊重了中国的立法传统。不再制订一部与民法典完全抗衡的商法典。
3、没有打破中国目前的商法体系。也就是说有一个统帅的商法通则再加上现行的一个单行法。
第二个理由，可以解决一些困扰民法典的问题。现在民法典有很多内容不能解决，我认为这些搞民法典的人没有商业意识，很多问题他们想不清楚，实际上在商法典里是可以搞清楚的。我认为作为一个法学家，不但搞理论，还要有实践、实务。看问题要想看得深、看得宽，跟你的经历有很大关系。有很多的法学者经历非常丰富, 康有为是房地产商，他哪儿有买房子，很有钱，买完了之后出租。咱们作为一个法学者，要把自己放到社会中去，要经商，要有各种经历。
另外可以加快民法典的立法步伐，更加有利于中国商法体系的建立，结束中国长达近半个世纪的无休止的争议，有利于中国的法学研究，有利于树立中国人的商法意识和商法理念，这个非常非常重要。有利于协调中国现行的商法，有利于促进中国经济的大发展。既然商法是个双刃剑，既杀伤也保护。当你商人违法的时候可以治你，商人被迫害的时候也可以保护。我认为目前这个问题的研究还是很有必要的。
另外我讲一下制订商法通则的时机与条件，我认为现在已经成熟，有以下这么几个理由：
第一，我国目前已经颁布了大量的单行的法律法规和规章，为执法商法规则奠定了坚实的立法基础。
第二，中国已经审理了大量的商事案件，为制订商法通则提供了相应的司法实践。
第三，中国已经加入WTO，为制订商法通则提供了可遵循的国际准则。
第四，中国的市场经济得到了迅速的发展，为制订通则打下了一定的经济基础。
第五，中国的商法学界出现了不少卓有成效的科研成果。
应该说时机是很成熟的。如果现在再迟疑，可能会影响整个法律体系的构建，这也是一个很大的题目，我就不展开了，就是中国的法律体系问题，叫中国特色的社会主义法律体系。这个思想大家应该好好学习十七大文件，我们搞法律的人和政治经济是不能分开的，要密切关注国家的政治、经济动态。十七大有很多新的东西，像民主、自由，不能不关心政治、必须关心政治，中国是一个政治国家。
最后一点我讲一下中国商法通则的体系结构和主要内容：
第一章：总则。商法的适用范围，商法的基本原则和适用规则。
原则我认为有几个：自由原则、便捷、效率等等。
第二章，商主体。分为几大类，一个是商事法人，商事合伙，商事辅助人，经理人四大类。名不正则言不顺，被城管驱赶的那些卖烧饼的、卖油条的，大部分学者都主张不要把他写进商法的主体之内，我认为必须要写，你爸爸是部长，你会去摆摊吗？你会去路边卖烧饼吗？都是社会的基层人，他们要生存、要生活。
第三章，商行为，即商业代理，包括商行为和商业代理的构成，一般商业行为和特殊商业行为。
第四章，商业登记。
第五章，商业名称。包括商业名称的取得、种类和商号权、商事人格权。
第六章，商业账薄。商业帐薄的种类和置备。
第七章，商业诉讼时效，包括诉讼时效的适用范围、起算、中断、延长和中止，以及期满的法律后果等等。
第八章，商事责任，不同于民事责任。
通则是八个。
第九章，附则，包括商事部门法的范围及其制订，有关术语的含义、生效时间和解释机关。我认为这个法应该由全国人大常委会来讨论，我认为中国的商业和商法的发展，应该是永远向前，不可能停滞的，因为商行为的本身就是发展的。都说消费者引领商事，这是错误的，彩电谁发明的？你买彩电的时候商家在引导你，商家要推动市场，要吸引消费者来买，所以商人是最聪明的。我认为中国的商事立法必须加强，而且要大力加强，这对中国的发展特别有益处，谢谢大家！
主持人：感谢苗老师给我们带来如此生动精彩的讲座。按照以往的惯例，我们安排10到15分钟的现场交流，大家有什么问题可以现场请教苗老师。
提问：听了您的讲座以后我觉得受益匪浅，我想向您请教一下，法国和德国之所以民商分立有一个很重要的原因就是它的历史，它一开始就有一个商人阶层，由于商人阶层的习惯法，所以以后演变，逐渐固定下来形成了法典。咱们中国可能已经没有这样一个阶层了，您能不能大概地描述一下，您认为现在中国如果要商法单独立法，大概包括的范围是哪些？比如说买卖合同，我到食堂买饭，食堂肯定盈利。对这个买卖合同行为，能不能是商业行为？它在民法典当中，还是说把它单独地立法？
苗延波：这个问题非常好，他认为西方国家民商分立是因为它先有一个商人阶层，商人阶层经商的需要才出现了一个商法。而我国没有这个商人阶层，所以民商分立的社会基础就不存在，是否有必要制订一个统一的规则。我认为从历史上看，确实是这样的，德国和法国都有这么一个商人阶层，需要立法来保护他。但是我认为这种说法从历史上看是有道理的，但是从中国目前的情况来看，我认为中国的商人现在也需要政府的保护，特别是一些所谓的普通的商人，他们虽然不能说是一个阶层，但是他们代表了社会很多的民众，所以他们的一些行为到现在不但没有规范，而且他们的违法行为也好、和政府对抗的行为也好，还有政府对他们的打压也好，都是因为目前我们的商法和商业规范的不完全，所以不能单单理解为我们必须有了商人阶层以后才有商法。我觉得从改革开放以来，中国的商事发生了很多的问题，假酒、假烟等等，根源之一就是我们目前对商和商事的宣传不够，对商业立法的缺失、对商业根本东西的规范非常非常缺乏。咱们看的是表面的东西，其实很深层的是法律文化的东西。另外可能是靠立法、靠法律制度来表现出来的。
如果现在还在强调，我们没有这个商人基础，我认为不太妥。中国要腾飞，我认为商业是第一位的，必须要重商。我觉得商法应该加强，特别是对商法的原则，商人登记必须得有，咱们的公司登记是比较复杂的，还得验资、察看文件等等。在香港公司，什么都不需要。现在在香港注册一个文化公司，如果没有分公司，4800块人民币。我又注册了一个加分公司的，一共9800块，包括来回寄的材料和邮寄费，非常简单。我拿着中国的护照和护照复印件，要租一个房子，人波兰人给你出具一个租房的合同、护照复印件到律师事务所，跟他说我是中国人，我要注册这个公司，我有住房合同，有护照复印件，一个月就能办下来，不到一千美元的费用，是法院来核准你公司能不能成立。它的注册资金是你自己写，是不验资的，登记就可以了，经营范围也是不限的，所以他们家家都有公司，人人都有公司，特别富裕。要想使中国的经济能够发展，商业立法的促进非常非常重要。现在有一个现象，地下公司非常多，这样就给腐败构造了温床。我们要增加人们的财富，降低创业成本，提高人们的创业精神，这个思想不能够光从古代的历史来看。
还涉及到一个民事和商事的区别问题，无论从商业发展来看，商事和民事区别还是非常非常大的，原则不一样，商人和老百姓是不平等的，信心也不对称，商人之间也是不平等的，你的商机、起点都是不一样的，钱多挣大钱，钱少挣小钱，所以要讲究创业、讲究利润，不能混淆商和民法的区别。
提问：我对您今天讲的题目非常有兴趣，从结构上、逻辑上到您的结论我都非常赞同，我也觉得您讲这个，在商法权里应该是一个主流观点，应该是压倒性的。王老师的观点在民法界，民商合一可能是主流。我对您讲座里的东西吸收了很多，我想再进一步提一个问题，商事立法的目的是市场经济发展的必然规律，民法您也讲到了，我认为民法可能是司法在19世纪、20世纪的杰作，商法应该是21世纪在司法、立法中间的一个典范。民法在立法模式上，它可能倾向于权力模式，至于是哪种，可能就另当别论了。但是在体例上，我认为更开放、灵活的一些姿态可能更为好一些，我个人觉得商法和民法最大的区别在于商法的主要切入点应该是行为，而不是人，也不是权力。我认为总通则是一个必要，是不是可以采取更灵活的态度？大陆法系的商法模式，第一和历史有关，第二和宗教有关，第三还和它的司法制度有关系。我们国家目前的情况，我认为第一个像我们的仲裁制度不是很发达。第二，我们能不能把态度开放一点，美国的商事立法比大陆法系更发达，但是它似乎也没有一个非常体例的，需要明确地规定一个通则总则，我自己认为是不是可以立一个商事行为通则更为妥当一些？您是否赞成我的一些想法？
苗延波：非常好，他涉及到了商法的体例问题，我讲座的重点是强调中国目前的商事应该相对独立出来，成为一个相对独立的法律体系。我把商事行为列为15种，商行为已经从过去的物物改变、物钱改变了，变成了大的生产商、经销商包括所谓的服务，像洗浴中心，歌厅，所以现在商的范围越来越大，所以立法应该以商行为作为一个中心。而且我认为中国的商行为比西方要发达多了，第一，国外没有中国这么繁荣。第二，外国没有中国这么热闹。第三外国没有中国人这么会享受。北京到处都是吃喝一条线，欧洲是绝对没有的。我们不要纠缠什么商事主体上，重点放在商事行为上。以行为为核心构建商法的法律体系，这是一个新的思维。非常感谢。
主持人：可能很多同学还是意犹未尽，但是如果想了解苗老师更多的学术著作、观点，可以到苗老师的网站进行浏览，再次以热烈的掌声感谢苗老师，也感谢各位同学的光临，谢谢！
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